UNVERSIDAD ESAN FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES DERECHO CORPORATIVO Trabajo de Suficiencia Profesional para optar el Título Profesional de Abogado Informe sobre el Expediente N° A023-2012/AD HOC-OSCE Autor: Jesús Benigno Ortega Cáceres Código del alumno: 10100529 Asesor: Carlos Gonzalez Palacios LIMA, 2021 2 FICHA DE DATOS NUMERO DE EXPEDIENTE N° A023-2012/AD HOC-OSCE MATERIA Arbitraje en contrataciones con el estado DESIGNACIÓN DE LAS PARTES: Demandante AMAZON EIRL Demandado DIRESA RESUMEN DEL CASO El presente trabajo versa sobre un Arbitraje de Contrataciones con el Estado donde la función Administrativa encargada de celebrar el contrato administrativo incurre en errores por desconocimiento de la Ley lo que es perjudicial para que el Estado u Organismo pueda desenvolver de forma eficiente su finalidad. Además de ello, se desprende del mismo expediente, el problema de falta de conocimiento de la Ley por parte del Funcionario Público incluso hasta posibles actos de corrupción por parte de este ejerciendo su poder de discrecionalidad que repercutiría no solo en el uso eficiente de los recursos públicos sino también desconocería las consecuencias que conllevaría dicho desconocimiento lo que traería consigo a una posible responsabilidad Internacional y sumado a esto a un posible arbitraje de inversiones. Palabras clave Arbitraje, Arbitraje de Contrataciones con el Estado, Función Pública, Contratos, Arbitraje de Inversiones y CIADI. ABSTRACT This paper deals with an Arbitration of Contracts with the State where the Administrative function in charge of celebrating into the administrative contract incurs errors due to ignorance of the specific rules, which is detrimental for the State to efficiently carry out its task. In addition to this, the same problem arises from lack of knowledge of the rules by Public Officials, up to possible acts of corruption on the part of this when exercising its power of discretion that would affect not only the efficient use of public resources but also seems not to know the consequences that such ignorance would lead to a possible International responsibility of Peruvian State. In addition to this, there could be a possible investment arbitration depending on the nationality of the investor. Key words Arbitration, Administrative Arbitration, Public Function, Contracts, Investment Arbitration and ICSID rules. 3 INDICE EXPEDIENTE N° A023-2012/AD HOC-OSCE I. HECHOS RELEVANTES EN EL EXPEDIENTE ________________________________ 4 i. Demanda Arbitral __________________________________________________________ 4 ii. Contestación de Demanda Arbitral por parte de la Dirección Regional de Loreto _________ 6 iii. Laudo _________________________________________________________________ 7 II. IDENTIFICACIÓN DE LOS PRINCIPALES PROBLEMAS JURÍDICOS DEL EXPEDIENTE _______________________________________________________________ 11 i. ¿Debió El Arbitro Único Pronunciarse Sobre la Nulidad del Contrato y en ese supuesto este invocó la norma correcta al motivar el Laudo? __________________________________ 11 ii. ¿Ante La Existencia De Una Incongruente Motivación Se Puede Interponer Un Recurso De Anulación Del Laudo? _________________________________________________________ 12 iii. ¿Se Desprende Del Presente Caso Una Responsabilidad Administrativa Y Cual Sería La Solución? ___________________________________________________________________ 12 III. DESARROLLO DE LOS PRINCIPALES PROBLEMAS IDENTIFICADOS EN EL EXPEDIENTE _______________________________________________________________ 13 i. ¿Debió El Arbitro Único Pronunciarse Sobre La Nulidad Del Contrato y en ese supuesto este invocó la norma correcta al motivar el Laudo? __________________________________ 15 ii. ¿Ante la existencia de una incongruente motivación se puede interponer un recurso de anulación del laudo? __________________________________________________________ 27 iii. ¿Se desprende la responsabilidad administrativa funcional en el presente caso? ________ 30 IV. POSICIÓN DEL AUTOR SOBRE EL MODO EN QUE FUE RESUELTO EL CASO SOBRE EL QUE VERSA EL EXPEDIENTE ______________________________________ 35 V. CONCLUSIONES ________________________________________________________ 38 VI. BIBLIOGRAFÍA _______________________________________________________ 40 VII. ANEXOS _____________________________________________________________ 44 4 I. HECHOS RELEVANTES EN EL EXPEDIENTE El expediente materia del presente informe versa respecto a un Proceso Arbitral. Al respecto, el desarrollo de los hechos relevantes se limitará a detallar los argumentos de las partes que motivaron los pronunciamientos emitidos en vía Arbitral. a. PRIMERA INSTANCIA i. Demanda Arbitral Con fecha 14 de marzo de 2012 Amazon Pharmaceutical E.I.R.L. interpuso demanda arbitral contra la Dirección Regional de Loreto solicitando: (i) que el árbitro se pronuncie sobre el cumplimiento de AMAZON al haber cum la orden de compra – guía de internamiento N° 661; y, (ii) que se efectúe el pago de la Factura N° 00027 de fecha 21 de abril de 2010 por la suma de Sesentaiocho mil setecientos setentinueve y 73/100 nuevos soles (S/. 68,779.73); así como el pago de los gastos arbitrales más las costas y costos del proceso. La demanda fue interpuesta en los siguientes argumentos: • La Entidad no cumplió con la obligación de dar suma de dinero a la Demandante ordenada en la Guía de Internamiento N°- 661 producto de la Compra. (Véase foja N°145 del expediente). • La Entidad debe de pagar la Factura N° 000027, la cual tiene como fecha el 21 de abril de 2010 por el monto total de S/. 68,779.73, la cual puede constatarse que la Entidad recibió los medicamentos requeridos en el expediente mediante la Orden de Compra N° 661. En consecuencia, al haber cumplido con la prestación debida, considera que corresponde a la entidad cumplir con el pago correspondiente. Asimismo, considera que respecto de dicho monto deben aplicarse intereses, toda vez que ha 5 existido una demora en cumplir con la fecha oportuna de pago por parte de la entidad. (Véase foja N°147 del expediente) • La Orden de Compra cumplió con las exigencias de validez Considera 6 que a que la referida Orden de Compra cumplió con las exigencias de validez al haber sido suscrita y sellada a los servidores responsables de la DIRESA y contuvo toda la información necesaria del proceso convocado. En tal sentido AMAZON, manifiesta que la contratación respectiva se formalizó mediante la emisión de dicha Orden de Compra, habiendo reconocido expresamente, a solicitud de Arbitro Único, en su escrito de fecha 12 de abril de 2013, que no se suscribió un contrato para el efecto. • Además, se solicita, el pago de los gastos del proceso arbitral; así como, el pago de Costos y Costas del mismo. ii. Contestación de Demanda Arbitral por parte de la Dirección Regional de Loreto Se procedió con la Contestación de la demanda por parte de la Entidad el 28 de agosto de 2012 bajo los siguientes argumentos: No se Perfeccionó el Contrato ya que no se dio la conformidad de la recepción de los bienes entregados por AMAZON. Además de ello, esta entrega no se produjo bajo la autorización del representante Legal debidamente autorizado por la Entidad de la factura N°00027 así como la orden de compra-Guía de Internamiento N° 661. Al respecto, señala que se constató que no estaban debidamente acreditadas en el expediente que los representantes Legales de Amazon tuvieran las facultades necesarias y que la demanda interpuesta en contra de la DIRESA, no obstante, fue contestada por el Gobierno Regional de Loreto, por lo que existían inconsistencias en la designación de la parte demandada. Agrega que el responsable del almacén no dio su conformidad a la prestación del Contratista, por lo que no se habría generado el derecho al pago del Contratista. 7 iii. Laudo El Laudo emitido por el Arbitro Único, con fecha 05 de agosto de 2013, se pronunció respecto a tres puntos controvertidos que procederemos a escribir: (i) Determinar si corresponde declarar el cumplimiento de la prestación del contratista al haber atendido la Orden de Compra – Guía de Internamiento N° 661 Respecto el primer extremo, se analiza el perfeccionamiento del Contrato entre el contratista y la entidad mediante la recepción de la Orden de Compra-Guía de Internamiento N° 661, si se ha acreditado el cumplimiento efectivo de la prestación y si la Entidad emitió su conformidad. Con lo descrito, el Arbitro Único considera que no se ha presentado en el proceso contrato suscrito alguno por las partes mediante la cual se hubiere formalizado la contratación materia de la presente controversia dado que el contrato se había perfeccionado con la emisión de la Orden de Compra. Es así que analiza las excepciones establecidas en el Artículo 138° de reglamento del Decreto Legislativo N° 1017, donde discrepa con el Informe N° 014-2010-GRL-DRSL-PROCESOS del Operador Logístico, dado que el Proceso debió desarrollarse por Ítems encontrándose exceptuado de la aplicación de los mecanismos de contratación establecidos en el Decreto Legislativo 1017 y su reglamento, por lo que resultaba aplicable a la presente Contratación la realización de un proceso de selección por Adjudicación Directa Selectiva. Especifica que en la contratación por Ítems, teniendo en cuenta la viabilidad técnica, económica y administrativa de la contratación se faculta a la Entidad a contratar en un solo proceso de selección bienes, servicios u obras que no pueden ser superiores a 3 UIT. Señala que se configura un fraccionamiento indebido de una contratación unitaria cuando 8 concurre la división artificial de una contratación unitaria con la finalidad de modificar la modalidad o tipo del proceso de selección con la finalidad de que los procesos revistan de menores requisitos de publicidad, transparencia y concurrencia. Respecto este extremo, considera el árbitro que en este caso no sólo no resultaba de aplicación el supuesto de hecho de dicha norma sino que la contratación se efectuó en base a un único monto global que comprendía el total de medicamentos requeridos por la Entidad y no en base a montos individuales por ítems, adjudicándose a un único proveedor (el demandante) por lo que tanto el hecho de que el proceso se llevara a cabo por un único monto como la adjudicación a un único proveedor confirma la interpretación de que no se trató de un proceso por selección de ítems, por lo que resultaba aplicable el proceso de Adjudicación Directa Selectiva. La presente descripción se sustenta también en la Certificación del Crédito Presupuestario N° 001247 expedida con fecha 19 de abril de 2010 por el jefe de la Oficina de Coordinación Interna de Presupuesto de la DIRESA. Concluye así que la presente contratación no se encontraba dentro de los supuestos de excepción contenidos en el artículo 138° del reglamento, así también el contrato no fue formalizado de acuerdo con lo establecido en las normas de contratación pública que resultaban aplicables por lo que carece de objeto evaluar si fue suficiente para vincular a la Entidad la representación de los funcionarios públicos que suscribieron la misma a nombre de esta por no haber tenido la condición de representantes Legales de la Entidad. (ii) Determinar si corresponde ordenar que la Entidad pague la Factura N° 000027 de fecha 21 de abril de 2012 por la suma de sesenta y ocho mil setecientos y nueve y 73/100 nuevos (S/.68,779.73) más intereses. 9 Respecto este segundo extremo, corresponde a Arbitro del presente proceso, ordenar a la Entidad el pago del monto ascendente a la Suma de S/. 68779.73 por concepto de contraprestación por compra de productos farmacéuticos y afines, y siendo así, se debe devengar los intereses a favor de Amazon. Es así, que declara infundada la presente pretensión por lo que carece de objeto de pronunciarse sobre la ejecución de la prestación por parte de AMAZON y la emisión por parte de la Entidad dado que las partes no han podido acreditar el cumplimiento de las etapas y requisitos del proceso de selección en la modalidad de Adjudicación Directa Selectiva, así también porque no existe constancia de registro relacionado con esta adquisición en el Sistema Electrónico de Adquisiciones y Contrataciones del Estado por lo que, en los hechos, no existen indicadores de que se efectuó un Proceso de Adjudicación Directa Selectiva, dado que se contrató directamente con AMAZON. Al no seguirse el proceso de selección correspondiente, la vulneración del ordenamiento jurídico origina la nulidad del acto producido e implica que no surta efectos lo que conllevaría a la inexigibilidad de las obligaciones derivadas del Contrato por lo que no habría una fuente jurídica válida para que se pueda emitir una Orden de Pago de la Factura N° 00027 de fecha 21 de abril de 2010 emitida por AMAZON a la Entidad hasta por la suma de S/. 68779.73. No se puede ordenar el pago en la medida de que este no es consecuencia directa de una obligación válidamente contraída dado que esto no se ha verificado en el presente caso. No obstante, lo señalado, el Arbitro considera que AMAZON podría exigir a la Entidad el pago de la contraprestación correspondiente acudiendo al órgano jurisdiccional a través de la vía de enriquecimiento sin causa regulada en el artículo 1954° del Código Civil, toda vez que se acreditó que AMAZON entregó efectivamente a la entidad los medicamentos señalados en la Orden de Compra, sustenta el extremo de este fundamento manifestando 10 que el Tribunal de Contrataciones ha seguido el criterio desarrollado en este párrafo. Respecto al pago de intereses concluye que al haberse declarado que AMAZON no tiene derecho al pago del precio por los productos farmacéuticos que entregó a la Entidad, por ser contrato nulo, carece de objeto pronunciarse sobre los intereses aplicables por la demora en el pago del precio. (iii) Costas y costos respectivamente Respecto este tercer extremo, debe algunas de las partes asumir los gastos de arbitraje. Se concluye que AMAZON ha asumido la totalidad de los honorarios del Árbitro Único y los gastos administrativos del Centro, según la liquidación efectuada por la Secretaría Arbitral de la Dirección de Arbitraje Administrativo del OSCE, a fin de llevar a cabo este proceso, monto que le deberá entonces ser reembolsado proporcionalmente por la ENTIDAD. 11 II.- IDENTIFICACIÓN DE LOS PRINCIPALES PROBLEMAS JURÍDICOS DEL EXPEDIENTE De la revisión del expediente materia de estudio se ha determinado la existencia de ciertos problemas jurídicos que serán planteados y analizados en la presente sección a efectos de reflexionar sobre ellos y posteriormente plantear la postura del bachiller acerca de la manera de resolver la controversia contenida en el expediente. En ese sentido se ha identificado los problemas descritos a continuación: i. ¿Debió El Arbitro Único Pronunciarse Sobre la Nulidad del Contrato y en ese supuesto este invocó la norma correcta al motivar el Laudo? En el presente caso, el Árbitro se pronunció respecto a la nulidad de la contratación que celebraron AMAZON con el Gobierno Regional de Loreto. En ese contexto, consideramos que resulta importante determinar en qué consiste el Principio de Congruencia, descrito en el Artículo VII del Título Preliminar y al Artículo 122° del Código Procesal Civil y la debida motivación, requisitos importantes para no incurrir en la anulación del laudo. Se debe tener en cuenta que la voluntad de las partes es la piedra angular del Arbitraje donde las partes deciden con respecto a la Jurisdicción e incluso podrían pactar en contra de ciertas normas o de recursos. Es decir, la problemática del presente caso es analizar si el árbitro está extralimitándose en sus funciones. Para ello, es importante resaltar la problemática sobre el principio de motivación, la cual es fundamental no solo para el arbitraje administrativo sino también para el arbitraje en si donde se tiene por parte demandante o demandada a un inversionista. Por otro lado, en el presente expediente tenemos que al momento de laudar el Árbitro aplicó algunas disposiciones del Código Civil además de lo enmarcado en la Ley de Contrataciones con el Estado. Al respecto, ¿la norma invocada fue la correcta o qué norma se debió aplicar?; ¿Los hechos calzan en el derecho? y; ¿Cuál es el tratamiento 12 respecto la obligatoriedad de aplicar la ley de contrataciones frente a las normas del Código Civil? ii. ¿Ante La Existencia y de Una Incongruente Motivación se puede interponer un recurso de Anulación del Laudo? Como se desprende del expediente, el laudo arbitral es definitivo e inapelable y se encuentra sujeto a lo dispuesto en el artículo 56 del Decreto Legislativo 1071. Al respecto, el Decreto Legislativo, en su articulo N° 62 establece que el laudo sólo podrá ser sometido a Recurso de Anulación. Sumado a eso, Laudo Arbitral pasará luego a control Judicial en la vía judicial teniendo siempre en cuenta la voluntad de las partes. Pese a ello, la motivación inconsistente es un tema debatido, el cual puede ser usado de forma negativa para dilatar la Ejecución del Laudo por lo cual el Árbitro debe tener en cuenta que la Motivación d este puede ser nocivo para una correcta ejecución. Se debe elegir pues a un árbitro especialista en el Área materia de conflicto para tener una mejor Motivación de este. iii. ¿Se desprende del presente caso una Responsabilidad Administrativa y cuál sería la solución? En el caso expediente consideramos pertinente desarrollar la responsabilidad administrativa. Si bien es cierto en mi expediente no se desprende el pronunciamiento del árbitro de la responsabilidad administrativa tal como se constata en el laudo, el problema radica en que es un Funcionario Público el que firma la Orden de Compra. Al respecto, ¿la acción de control conllevaba a que se inicie un Procedimiento Administrativo Sancionador? El cual pasaremos a desarrollar. 13 III.- DESARROLLO DE LOS PRINCIPALES PROBLEMAS IDENTIFICADOS EN EL EXPEDIENTE Los problemas identificados versan respecto al Principio de Congruencia, la Interposición del Recurso de anulación y la Responsabilidad Administrativa por lo que es importante describir los mismos. Desde la perspectiva Constitucional tenemos que la Constitución Política de 1993 consagra el principio de unidad y la exclusividad de la función jurisdiccional en el artículo 139, inciso 1): «No existe ni puede establecerse jurisdicción alguna independiente, con excepción de la arbitral y la militar. No hay proceso judicial por comisión o delegación». Debido a esto la regla general sumado al Principio de Unidad es que corresponde al Poder Judicial la resolución exclusiva de los conflictos jurídicos y a su vez prohibiendo que el legislador delegue o atribuya su Potestad Jurisdiccional por Principio de Unidad, el cual se fundamenta en el Principio de Exclusividad a órganos que no formen parte del Poder Judicial. Por esta razón, la función jurisdiccional será el balance primario del Estado consistente en dirimir los conflictos interindividuales, que se ejerce a través del órgano jurisdiccional mediante la aplicación de las normas jurídicas. Por esta razón, la función jurisdiccional será el balance primario del Estado consistente en dirimir los conflictos interindividuales, que se ejerce a través del órgano jurisdiccional mediante la aplicación de las normas jurídicas. ALVAREZ MIRANDA, Ernesto y CANALES CAMA, señalan la importancia que tiene la Jurisprudencia que se tiene no solo en el ámbito judicial si no también en el arbitral; al sostener que “Por esta razón es que tradicionalmente se ha reservado el término «jurisdicción» para designar la atribución que ejercen los órganos estatales encargados de impartir justicia y aplicar las disposiciones previstas en la ley para quien infringen sus mandatos. No obstante, si bien es la 14 justicia ordinaria la que resuelve los diversos tipos de conflictos, se acepta la posibilidad de que por razones de carácter especializado o material puedan existir determinadas variantes de jurisdicción dotadas de independencia. Es dentro de este esquema que se encuentran legitimados los fueros especiales, a saber, militar y arbitral (inciso 1 del artículo 139), constitucional (artículo 202), y de Comunidades Campesinas y Nativas (artículo 149); lo que no vulnera el principio de igualdad ante la ley, previsto en el inciso 2del artículo 2 de la Constitución, siempre que dichas jurisdicciones aseguren al justiciable todas las garantías vinculadas al debido proceso y a la tutela judicial efectiva”1. En ese sentido, debemos señalar que el Principio de Congruencia se encuentra relacionado con la debida motivación. Para el presente caso, los laudos o que se debe cumplir en el ámbito arbitral. El Tribunal Constitucional “se refiere a la debida motivación como un derecho que reduzca su ámbito de protección al espacio de las fisiones jurisdiccionales, sino que se extiende a toda situación en la que un acto de poder tenga competencia para adoptar decisiones sobre la esfera subjetiva de la persona humana, en específico, sobre sus derechos”2. Respecto al Recurso de Anulación debemos de considerarlo como una pretensión impugnativa. Alva Navarro señala acerca del Recurso de Anulación como un medio “(…) capaz de iniciar un nuevo proceso con el propósito de obtener una sentencia declarativa de la invalidez del pronunciamiento de los árbitros”3. Asimismo; la definición de Funcionario Público debemos entenderlo en concordancia con la Responsabilidad Administrativa Funcional. Así lo señala Retamozo Linares “(…) ya que en esta última se señala expresamente que para efectos de la identificación de dicha responsabilidad no resulta relevante que el vínculo laboral o contractual se encuentre vigente o se hubiese extinguido”4. 1 Ernesto Alvarez Miranda, y Carolina Canales Cama , El papel de la jurisprudencia en el desarrollo de la jurisdiccional arbitral, En Panorama Actual del Arbitraje (Lima: Palestra, , 2010), 25 2 Tribunal Constitucional EXP. N° 04101-2007-PA 06 de febrero de 2018 se refiere al caso Carmen Liliana Arlet Rojjasi Pella. Disponible en: https://tc.gob.pe/jurisprudencia/2018/04101-2017-AA.pdf 3 Esteban Alva Nanarro, La anulación del laudo, Primera Parte, (Lima: Fondo Editorial Palestra, 2011), 44 4 Alberto Retamozo Linares, Procedimiento Administrativo Sancionador por Responsabilidad Administrativa Disciplinaria y Funcional, (Lima: Gaceta Jurídica, 2015), 218 15 i. ¿Debió El Arbitro Único Pronunciarse Sobre La Nulidad Del Contrato y en ese supuesto este invocó la norma correcta al motivar el Laudo? Empezamos el presente punto señalando que el Arbitraje, ha sido considerado tradicionalmente como una forma contractual distinto al contrato tal como lo señala De Trazegnies Granda al referirse a la cláusula arbitral “(…) como un acuerdo de voluntades entre partes privadas que pueden construir a su antojo la forma de solucionar sus disputas sin intervención de terceros y dentro de la privacidad y reserva absoluta”5. Desde el punto de vista de la Ley Especial, el Decreto Legislativo N°1071, en su artículo 23, indica que las partes son libres de acordar el procedimiento para nominar a un árbitro único para que dirima la controversia, tal como sucede en mi expediente. Sin embargo, el Estado Peruano ha desnaturalizado la esencia del Arbitraje por temas como: la especialidad de los árbitros, la falta de conocimiento de los jueces y la carga procesal; entre otras cosas creando cláusulas forzosas en materia de Contrataciones con el Estado. Tal como lo señalan Castillo Freyre y Sabroso Minaya, el arbitraje en materia de Contrataciones con el Estado goza de ciertos rasgos propios. Los autores antes mencionados mencionan ciertas características a tener en cuenta al otorgar dos caracteres: El carácter específico y general, el Arbitraje en materia de contrataciones del Estado nos describe los siguientes rasgos, el primer rasgo característico es que se trataría de un arbitraje obligatorio, cuya clausula arbitral no es negociable, por las partes. En efecto debemos recordar que una posible clasificación del arbitraje es por su fuente; a saber: (i) arbitraje voluntario y (ii) arbitraje forzoso u obligatorio. Es voluntario cuando son las partes en conflicto, actual o potencial, las que deciden someter la decisión a 5 Fernando De Trazegnies Granda, “La Publicidad en el arbitraje”. Ius la revista n° 35, (2007): 62 16 un tercero neutral. Esto hace la del arbitraje, ya que parte de una manifestación de confianza y de un reconocimiento tanto de la capacidad y pericia del árbitro, cuanto de su sentido de equidad. Por su parte, el arbitraje es forzoso cuando viene impuesto por voluntad del legislador, quien manda que determinados conflictos sean resueltos mediante arbitraje. Al respecto, consideramos relevante señalar los tipos de arbitraje. Amprimo Pla define, al arbitraje Ad Hoc, también conocido como arbitraje no administrativo en doctrina, es aquel en el que las partes encomiendan su administración al propio panel arbitral y que se llevará a cabo de acuerdo con las reglas establecidas por este último o acordadas por las partes.6. Las partes podrán, en ejercicio del principio de libertad que inspira el arbitraje, manifestar válidamente las normas procesales que rigen el arbitraje, por supuesto siempre que no vulneren el principio de igualdad (que exige que las partes reciban un trato justo y que cada una de ellas tenga la facultad). oportunidad de presentar su posición). Amprimo Pla señala acerca del arbitraje en Contrataciones con el Estado y lo diferencia del que arte de la Autonomía de las partes al sostener que: […] por el contrario, estamos ante un arbitraje institucional, por voluntad expresa o por defecto de acuerdo, sobre situaciones que varios autores conocen como arbitraje administrativo, cuando las partes ordenan a una institución arbitral el apoyo y mediación de la relación principal entre las partes y los árbitros, así como las distintas reglas del proceso, sin que ello implique que la institución arbitral pueda tener injerencia en la valoración de los hechos y leyes que formulen los árbitros, ni en las resoluciones o laudos emitidos por estos últimos7. 6 Rita Sabroso Minaya, y Mario Castillo Freyre,, El Arbitraje del Estado Peruano (Lima: Ius Et Veritas, 2011), 145 7 Natale Amprimo Pla, “Arbitraje Institucional o Arbitraje Ad Hoc”. Revista Peruana de Derecho de Arbitraje (2009): 43-44 17 Como, parte de la descripción del Proceso, se desprende de nuestro expediente el Convenio Arbitral podríamos definirlo como una manifestación de las partes de someter y fijar las reglas a un tercero para no solo sea competente si no tenga jurisdicción exclusiva. La clausula arbitral es distinta del contrato, de acuerdo al Principio de Autonomía de la cláusula Arbitral. Así también, La Torre Boza señala que la: […]competencia para conocer determinadas controversias y darles solución, por exclusiva decisión de las propias partes en conflicto. Es decir, son las propias partes las que han delegado estas facultades, excluyéndolas de su ámbito “natural”-la jurisdiccional estatal, a favor de los árbitros, quienes en virtud a esa delegación podrán emitir un pronunciamiento que tendrá carácter vinculante para estas. Al acuerdo por el cual las partes efectúan esta delegación se le denomina en nuestro ordenamiento jurídico, Convenio Arbitral.8 Silva Romero explica acerca de la extensión del consentimiento del convenio arbitral a aquellos cuyo consentimiento para someterse a arbitraje sea, para su bien, determinado por su participación activa y decisiva en la negociación, celebración, ejecución o terminación del contrato que comprende el convenio arbitral o al que el acuerdo está relacionado9. Otra característica del Proceso Arbitral, es la confidencialidad que es una diferencia sustancial entre el arbitraje y el litigio judicial, y una de las ventajas más apreciadas del primero, cuando no, una de las principales razones por las cuales los usuarios escogen resolver controversias en esta vía (Caivano 2011, 119)10. La confidencialidad es parte del convenio o del contrato que celebran las 8 Erik Latorre Boza D, Transparencia e intervención de terceros en el Arbitraje en el Perú (Lima: Arbitraje PUCP, 2011), 49 9 Eduardo Silva Romero, “El artículo 14° de la Nueva Ley de Arbitraje: Reflexiones sobre el contrato de arbitraje-realidad”. Lima arbitration, N° 4 (2011): 54 10 Roque Caivano, “El deber de confidencialidad de los árbitros en el arbitraje comercial desde un enfoque comparativo”. Lima Arbitration, N° 4 (2011): 119 18 partes, el tribunal arbitral, el secretario, la institución arbitral y, en su caso, los testigos, peritos y cualquier otro que intervenga, en las actuaciones arbitrales están obligados a guardar confidencialidad sobre el curso de las mismas, incluido el laudo, así como cualquier información que conozcan a través de dichas actuaciones, bajo responsabilidad (Castro, Sabroso, Castillo y Chipana 2016, 77)11. Dentro del enfoque procesal arbitral, las manifestaciones de los Árbitros son los Laudos, los mismos que se han considerado en virtud del cual finaliza la disputa que se ha puesto en conocimiento. En otras palabras, haciendo un paralelo con el Poder Judicial, tradicionalmente, se ha considerado que el Poder Judicial solo emite una Sentencia y el árbitro solo dicta un Laudo (Cantuarias 2009, 69)12. En el Laudo materia de Análisis del expediente el Arbitro Único manifiesta claramente que no se pronunciaría sobre la nulidad del proceso de selección puesto que no forma parte de su competencia ya que no forma parte de ningún supuesto invocado por las partes. Tal como se puede desprender de mi expediente, el pronunciamiento podía ser respecto todos los extremos que las partes invocaran materia de pronunciamiento en el proceso arbitral. Siendo así se determina como puntos controvertidos: 1) Determinar si corresponde declarar el cumplimiento de la prestación de la Contratista al haber atendido la Orden de Compra-Guía de Internamiento N° 661; 2) Determinar si corresponde ordenar que la Entidad pague la factura N° 0027 de fecha 21 de abril de 2012 por la suma correspondiente; y, 3) Pagar los costas y costos correspondiente. Es así que al momento Laudar, podemos observar que se desprende la 11 Laura Castro Zapata, R i t a Sabroso Minaya, Mario Castillo Freyre, y Jhoel Chipana Catalán, “La Confidencialidad en el Arbitraje”, Revista IUS Revista de Investigación de la Facultad de Derecho N° 11 ( 2016): 77 12 Fernando Cantuarias Salaverry, “Los Laudos Parciales en la Nueva Ley de Arbitraje: características y efectos”, Revista Peruana de Derecho de Arbitraje (2009): 69 19 Nulidad del Contrato celebrado entre Amazon y el Gobierno Regional de Loreto, sustentándose en que no se realizó el Proceso de Adjudicación Directa Selectiva. Al respecto, debemos de considerar lo prescrito en el artículo 56° de la Ley de Arbitraje, Bullard y Soto nos precisan, respecto la motivación que: […]una primera posibilidad es leer el artículo 56°, en el sentido que motivar significa motivar bien. En general, la doctrina arbitral suele ser bastante reacia a convertir el deber de motivar en una carga onerosa para los árbitros, que les exige motivaciones complejas o sofisticadas. Se trata de evitar que exigencias complejas abran la ventana para cuestionamientos13 Por eso la Ley General de Arbitraje opta por la simpleza pero no sería contraproducente colocar, en un ámbito más procesal, una distinta posición, que delimita más el ámbito de actuación de los árbitros Y esa delimitación (en caso ocurra) incumpliría la motivación, el cual es un Derecho Procesal Fundamental tipificado derivado del Derecho de a un Proceso Justo. Por otro lado; entendemos que una motivación es defectuosa cuando la posibilidad del Juez o árbitro afecta la identificación o la congruencia, que es cuando lo que se solicita no condice con lo que se resuelve. Por eso la Ley General de Arbitraje opta por lo simple sin embargo no es extraño encontrar, en una visión más procesal, la posición contraria, que impone a los árbitros un estándar más exigente. Y ese estándar significa que se incumpliría con el deber de motivar si se efectúa una motivación inadecuada por ser una motivación defectuosa. Se dice que una motivación es defectuosa cuando la decisión del Juez o árbitro afecta los principios de la identidad o la congruencia, en tanto no existe correspondencia entre lo que se solicita y lo que se ordena.14 13 Carlos Alberto Soto Coáguila, y Alfredo Bullard Gonzales, Comentarios a la Ley Peruana de Arbitraje, Tomo I, (Lima: Editorial del Instituto Peruano de Abitraje,, 2011), 619 14 Ibíd. 20 Por su parte Marianela Ledezma nos indica, respecto al Principio Congruencia nos señala, respecto de esta, que no puede ir más allá del petitorio ni fundando su decisión en hechos diversos de los que han sido alegados por las partes. Debe aplicar la norma siempre enmarcada dentro de las situaciones presentadas por las partes. De no ser así se estaría permitiendo la indefensión para las partes que han armado su estrategia sobre las bases de normas que a la postre resultan inaplicables la congruencia exige que medie identidad entre la materia, partes y hechos de una Litis y lo resuelto por la decisión que la dirima.15 Dentro de la línea de descripción Castillo Córdova, desde el enfoque constitucional nos señala que “el derecho a la debida motivación de las resoluciones judiciales constituye un elemento esencial del derecho al debido proceso, reconocido en el inciso 5) del artículo 139° de la Norma Fundamental, que garantiza el derecho de obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada, motivada y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes en cualquier clase de procesos. La exigencia de que las decisiones judiciales sean motivadas garantiza que los jueces, cualquiera sea la instancia a la que pertenezcan, expresen el proceso mental que los ha llevado a decidir la controversia, asegurando que el ejercicio de la potestad de administrar se haga con sujeción a la Constitución y a la ley, pero también con la finalidad de facilitar un adecuado ejercicio del derecho de los justiciables16 Considerando lo descrito en los párrafos anteriores, tenemos que lo Laudado por el Arbitro Único respecto la nulidad del Contrato, incurre en una contravención al Principio de Congruencia la misma que, como señala Martín Hurtado Reyes: (…) el Juez no puede dar a las partes más de lo que piden, es decir que se ha restringido este principio a la identidad entre lo resuelto y 15 Marianela Ledezma Narváez, Comentarios al Código Procesal Civil, (Lima: Fondo Editorial Gaceta Jurídica, 2009), 47 16 Luis Castillo Córdova, Estudios y Jurisprudencia del Código Procesal Constitucional, Análisis de los Procesos Constitucionales y Jurisprudencia artículo por artículo, (Lima: Fondo Editorial Gaceta Jurídica, 2009), 703 21 lo pedido por el actor (en la demanda) y el demandado (en la contestación). Si no se produce esta identidad – entre lo pedido por las partes y lo concedido por el Juez- se habla de una decisión judicial incongruente. En la incongruencia objetiva existe un divorcio entre lo resuelto por el juez y lo que es objeto del proceso, es decir, con petición expresa de la demanda (pretensión), lo expuesto como defensa por el demandado (contestación y reconvención). Esta incongruencia se presente de tres formas, la citra petita, la extra petita y la ultra petita. La incongruencia extra petita se presenta en un proceso cuando el Juez al emitir pronunciamiento se pronuncia sobre un pedido o pretensión no propuesta por las partes, es decir decide sobre algo que no fue discutido en el proceso por las partes, en consecuencia, se aparta del thema decidendum17 Es, que la motivación del Laudo, tal como señala Chipana Catalán: (…) obliga a los órganos judiciales a resolverlas pretensiones de las partes de manera congruente con los términos en que vengan planteadas, sin cometer, por lo tanto, desviaciones que supongan modificación o alteración del debate procesal (incongruencia activa). Desde luego, no cualquier nivel en que se produzca tal incumplimiento genera de inmediato la posibilidad de su control. El incumplimiento total de dicha obligación, es decir, el dejar incontestadas las pretensiones, o el desviar la decisión del marco del debate judicial generando indefensión, constituye vulneración del derecho a la tutela judicial y también del derecho a la motivación de la sentencia (incongruencia omisiva). Y es que, partiendo de una concepción democratizadora del proceso como la que se expresa en nuestro texto fundamental (artículo 139, incisos 3 y 5), resulta un imperativo constitucional que los justiciables obtengan de los órganos judiciales una respuesta razonada, motivada y congruente de las pretensiones efectuadas, pues precisamente el principio de congruencia procesal exige que el juez, al momento de pronunciarse sobre una causa determinada, no omita, altere o se exceda en las peticiones ante él 17 Martín Alejandro Hurtado Reyes, Como Se Puede Manifestar La Incongruencia En El Proceso Civil, (Lima: Diálogo Con La Jurisprudencia, Tomo 133 Octubre 2009 Año 15), 6 22 formuladas.18 Agregando a la descripción, la motivación en el laudo arbitral, también debe entenderse como “(…) una garantía del justiciable frente a la arbitrariedad judicial y garantizada que las resoluciones no se encuentren justificadas en el mero capricho de los magistrados, sino en datos objetivos que proporcionan el ordenamiento jurídico o los que se derivan del caso”.19 Ante los expuesto, en mi expediente el al haber Laudado respecto a los extremos no invocados por las partes y en los puntos consideramos que el Arbitro Incurrió en una incongruencia extra petita. Por otro lado, En el Acta de Instalación del Árbitro Único, en la Sección referida a las Normas Legales y Reglas Aplicables tenemos: “El Arbitraje se regirá de acuerdo a las reglas establecidas en la presente Acta; a lo dispuesto por la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por Decreto Legislativo N° 1017 (en adelante la Ley); su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N° 184-2008-EF; y por Decreto Legislativo N° 1071 que norma Arbitraje (en adelante Decreto Legislativo). . En caso de deficiencia o vacío de las reglas que anteceden, el Árbitro Único resolverá definitivamente en la forma que estime conveniente, mediante la aplicación de los principios generales el Derecho. Respecto este punto tenemos el Principio de Flexibilidad, Castillo Freyre opina: (…) la flexibilidad que tienen los árbitros de aplicar supletoriamente 18 Jhoel Chipana Catalán, “La motivación como causal de anulación del laudo”, La Ley, El Angulo Legal de la Noticia. Acceso el 27 de noviembre de 2020. https://laley.pe/art/7663/la-motivacion-como-causal- de-anulacion-del-laudo 19 Carlos Alberto Soto Coáguila, y Alfredo Bullard Gonzales, Comentarios a la Ley Peruana de Arbitraje, Tomo I, (Lima: Editorial del Instituto Peruano de Arbitraje, 2011), 689 23 tanto el Código Procesal Civil y Código Civil a los Contratos Administrativos que pese a que deberían por Principio de Especialidad de las normas ser solo los que deberían prima facie ser solos los que tome en cuenta el árbitro. Con respecto a la norma antes citada señala “Tratándose de una justicia privada, va implícito en el concepto del arbitraje esa libertad que tienen las partes para autorregular el proceso, de la manera que consideren más conveniente para resolver sus conflictos. En síntesis, la primera aproximación a la flexibilidad en el arbitraje, se da por oposición a los procesos de la justicia ordinaria. Este primer aspecto de la flexibilidad está contemplado expresamente en la primera parte del inciso 1 del artículo 34 del Decreto Legislativo n.° 1071, cuando se establece que las partes podrán determinar libremente las reglas a las que se sujeta el tribunal arbitral en sus actuaciones. En segundo lugar, consideramos que existe otro alcance en torno al principio de flexibilidad, y el mismo puede estar relacionado a las facultades de las partes y de los propios árbitros, de ir amoldando el proceso de la manera que consideren más conveniente para el esclarecimiento de los hechos, naturalmente, sin contravenir el debido proceso, ni afectar la equidad en el trato de las partes.20 Se expresa en lo establecido por el inciso 3 del referido artículo 34 del Decreto Legislativo n.° 1071, cuando señala que si no existe disposición aplicable en las reglas aprobadas por las partes, o por el tribunal arbitral, se podrá aplicar de manera supletoria, las normas de dicho Decreto Legislativo.21 Este segundo aspecto de la flexibilidad, está recogido expresamente en la segunda parte del inciso 1 del artículo 34 de la Ley de Arbitraje, cuando se establece que a falta de acuerdo o de un reglamento arbitral aplicable, el tribunal arbitral decidirá las reglas que considere más apropiadas, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. Este aspecto también o inciso 3 20 Mario Castillo Freyre, Entre el Derecho Civil y el Arbitraje, Volumen N° 35 Biblioteca de Arbitraje del Estudio de Mario Castillo Freyre (Lima:Fondo Editorial de la PUCP, 2016), 487. 21 Decreto Legislativo n.° 1071, Art. 34, septiembre 1 de 2008 (Perú) 24 agrega que: “Si no existe norma aplicable en este Decreto Legislativo, el tribunal arbitral podrá recurrir, según su criterio, a los principios arbitrales, así como a los usos y costumbres en materia arbitral”22 En el presente caso, como su arbitrabilidad se desprende que en la realidad nos encontramos frente a un contrato administrativo puesto que cumple los mismos fines aún así la cuantía sea poca por lo tanto “un contrato menor a ocho (8) UIT es un contrato público que comparte la misma naturaleza que los demás contratos bajo el ámbito de aplicación de la LCE y, por lo tanto, su arbitrabilidad debe ser instaurada” 23 Castillo Freyre opina sobre la flexibilidad que tienen los árbitros de aplicar supletoriamente tanto el Código Procesal Civil y Código Civil a los Contratos Administrativos que pese a que deberían por Principío de Especialidad de las normas ser solo los que deberían prima facie ser solos los que tome en cuenta el árbitro. Con respecto a la norma antes citada señala” (…) esta norma abre una puerta muy grande para que los tribunales arbitrales puedan hacer aplicables en estos casos, las normas que consideren más convenientes y queda abierta la permanente interrogante acerca de si las normas del Código Procesal Civil, resultan o no aplicables supletoriamente, a los procesos arbitrales.”24 De otro lado, no hay que olvidar que el arbitraje, por más flexibilidad que tenga, no puede prescindir de los principios básicos que el derecho procesal civil ha construido y desarrollado en torno al concepto del debido proceso, el mismo que también está recogido como derecho constitucional por nuestra Carta Política de 1993. Si se incluyó el inciso 4 del artículo 34 en 22 Ibíd. 23 Roberto Carlos Benavides Pontex, “ ¡A la orden! La arbitrabilidad de las contrataciones menores a 8 UIT: un camino al arbitraje popular en la contratación pública”. Revista Foro Jurídico, nº 18, (2020): 45 https://app-vlex- com.esan.idm.oclc.org/#search/jurisdiction:PE/arbitraje+contrataciones+con+e l+estado/p2/WW/vid/864478487 24 Mario Castillo Freyre, Entre el Derecho Civil y el Arbitraje, Volumen N° 35 Biblioteca de Arbitraje del Estudio de Mario Castillo Freyre (Lima:Fondo Editorial de la PUCP, 2016), Pág. 487. 25 la Ley de Arbitraje, no dudamos de que ello obedeció a las mejores intenciones. Sin embargo, un uso de esta norma que contravenga los principios básicos del derecho de contratos, los principios básicos del debido proceso y los principios básicos del derecho constitucional relativo al mismo, no contribuirá al desarrollo y progreso del arbitraje, sino a su envilecimiento, haciendo proliferar los recursos de anulación de los laudos arbitrales o, ulteriormente, procesos de acciones de garantía que —sin duda— deberían prosperar, en razón de las arbitrariedades que cometa un tribunal arbitral. (OSCE Exp. 1562-2011-osce, 2012)25 Considerando lo descrito, al momento de Laudar, el Árbitro Único señaló: “A criterio de la suscrita, el hecho de que el Contrato no se haya perfeccionado de acuerdo con la norma imperativa contenida en el artículo 138° del Reglamento de la Ley de Contrataciones determina la nulidad del Contrato por aplicación de los artículos 140° y 219° del Código Civil, según los cuales para la validez de un acto jurídico debe observarse la forma prescrita por ley bajo sanción de nulidad. Cabe señalar que dichas normas, son de aplicación supletoria a la presente contratación por disposición del artículo 142° del Reglamento de la LCE” De lo descrito considero relevante citar la siguiente Opinión del OSCE – OPINIÓN N° 065-2019/DTN: En la fase de ejecución contractual: Esta fase inicia una vez perfeccionado el contrato. Al respecto, debe señalarse que en el marco de la normativa de contrataciones del Estado, un contrato es un acuerdo de voluntades a través del cual tanto la Entidad como el proveedor buscan satisfacer su respectivo interés; en este aspecto no existe mayor diferencia entre éstos contratos y los contratos entre privados, salvo por el hecho que la Entidad representa el interés público y, por tanto, goza de potestades especiales que le permiten, por ejemplo, ordenar la ejecución de prestaciones adicionales al contratista. 25 Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado-Acta de Instalación de Árbitro Único EXP.1562-2011-OSCE/PRE (AMAZON PHARMACEUTICAL E.I.R.L contra Dirección General de Salud de Loreto, 21 de febrero de 2012) 26 En dicho marco, la normativa de contrataciones del Estado ha previsto reglas específicas que se aplican a los contratos que suscriben las Entidades con los proveedores, dentro del ámbito de su aplicación, en el Capítulo IV del Título II de la Ley, "El Contrato y su Ejecución”, y en el Título VI del Reglamento, "Ejecución Contractual". Estas disposiciones tienen por objeto regular las relaciones contractuales que se instauran entre las Entidades y los contratistas, hasta su culminación. Ahora bien, como se ha mencionado en la Primera Disposición Complementaria Final de la Ley, tanto la Ley como el Reglamento prevalecen sobre las otras normas de derecho público y sobre aquellas de derecho privado (en este caso aquellas que regulan las relaciones jurídico patrimoniales) que le sean aplicables. Siendo ello así, las disposiciones de la Ley y el Reglamento que regulan la ejecución contractual prevalecen sobre lo dispuesto en una norma de carácter general como es el Código Civil. Asimismo, toda vez que la Primera Disposición Complementaria Final del Reglamento señala que, en lo no previsto en la Ley y el Reglamento, son de aplicación supletoria las normas de derecho público y, sólo en ausencia de éstas, las de derecho privado; la aplicación supletoria del Código Civil en la fase de ejecución contractual resultará necesaria con la finalidad de suplir la falencia o vacío existente en la normativa de contrataciones del Estado, previo análisis de compatibilidad. Cabe precisar que la aplicación supletoria de normas de derecho público o de derecho privado a las disposiciones de la normativa de contrataciones del Estado presupone realizar un análisis comparativo para determinar si estas normas resultan compatibles o no.26 De lo descrito se concluye que el Código Civil se puede aplicar siempre y 26 Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado OSCE Opinión Nº 065-2019/DTN. 27 cuando exista compatibilidad con la Ley de Contrataciones del Estado, lo que en el caso de mi expediente el momento de Laudar el árbitro debido a “falta de especialidad por parte de los jueces ordinarios respecto al contenido de dichos contratos (…)”27. Por lo tanto, el árbitro tiene la libertad de incluirlo y que la misma Ley de Contrataciones del Estado no es clara del todo así regule las Órdenes de Compra. ii. ¿Ante la existencia de una incongruente motivación se puede interponer un recurso de anulación del laudo? En el numeral 36 del Acta de Instalación de Arbitro Único refiere: “El laudo arbitral es definitivo e inapelable y se sujetará a lo dispuesto en el artículo 56° del Decreto Legislativo” Antes de entrar a desarrollar el tema del presente punto, debemos señalar la característica que debe tener la motivación de un laudo para efectos de no incurrir en la Anulación del laudo. Si bien la debida motivación es un Derecho Fundamental amparado en la Constitución más aún cuando se sanciona a un administrado28. Empero consideramos que no nos encontramos en el supuesto prefijado en el párrafo anterior puesto que nos encontramos en un arbitraje. Tal como lo señalan, Soto Coaguila y Bullard Gonzalez “(…) nada impediría que las partes pactaran que desean que la motivación sea algo más que mera motivación. Las partes podrían exigir a los árbitros, en su convenio arbitral o en el reglamento arbitral al que se sometieron, que la motivación sea adecuada, completa o que no sea aparente. Pero para ello deben pactarlo y 27 Roberto Carlos Benavides Pontex, “ ¡A la orden! La arbitrabilidad de las contrataciones menores a 8 UIT: un camino al arbitraje popular en la contratación pública”. Revista Foro Jurídico, nº 18, (2020): 45 https://app-vlex- com.esan.idm.oclc.org/#search/jurisdiction:PE/arbitraje+contrataciones+con+e l+estado/p2/WW/vid/864478487 28 Tribunal Constitucional Exp. Nº 2192-2004-AA/TC, Tumbes, Gonzalo Antonio Costa Gómez y Martha Elizabeth Ojeda Dioses 28 decirlo así de claro.29 Es importante detallar para los autores antes mencionados que: (…) también el deber de motivación el cual implica incluir una motivación y no darle calidad determinada a la misma, salvo, claro está, un acuerdo distinto entre las partes, sea de manera directa, o a través del sometimiento a un Reglamento Arbitral que así lo exija. El artículo 62° de la Ley de Arbitraje claramente lo indica que los jueces no pueden revisar la calidad de la motivación ni calificar la misma por la vía de la anulación. Pero como está redactada la norma, no cierra el camino a que el juez defina la existencia de una motivación, sin entrar a calificar las bondades o defectos de la misma. Dicho de otra manera, el juez puede ver de fuera si la motivación existe, pero no puede ver la motivación desde dentro y calificar si es adecuada. De esa manera se da pleno sentido a una norma como el artículo 56° que obliga a motivar y otra norma como el artículo 62° que prohíbe al juez revisar la motivación. El artículo 62° preserva que las anulaciones no se conviertan en apelaciones. La interpretación que sostenemos cuida que eso sea así”30. Conforme a lo señalado, anteriormente, tenemos que las partes hubieran acordado que el laudo sí tiene que estar adecuadamente motivado, entonces las cosas son diferentes. En ese caso es el acuerdo el que determina cómo deben ser las actuaciones, y la parte perjudicada podría pedir la anulación basándose en el inciso c del numeral 1 del artículo 63° de la Ley de Arbitraje (…) el acuerdo debe ser claro y reflejarse en fórmulas como las siguientes: “las partes acuerdan que el laudo deberá estar clara y adecuadamente 29 Carlos Alberto Soto Coáguila, y Alfredo Bullard Gonzales, Comentarios a la Ley Peruana de Arbitraje, Tomo I, (Lima: Editorial del Instituto Peruano de Arbitraje,, 2011), 689. 30 Carlos Alberto Soto Coáguila, y Alfredo Bullard Gonzales, Comentarios a la Ley Peruana de Arbitraje, Tomo I, (Lima: Editorial del Instituto Peruano de Arbitraje,, 2011), 689. 29 motivado”, “no serán admisibles motivaciones incompletas, aparentes o defectuosas”, o cualquier otra similar. Si la voluntad de una adecuada motivación es clara, entonces el Tribunal Arbitral estará obligado a cumplirla y la ley debe dar un remedio a esa situación. Los árbitros finalmente son independientes y autónomos, pero están atados a los que ambas partes hubieran acordado para el desarrollo de sus funciones”31. Existe un debate sobre esta nueva modalidad de arbitraje; sui generis, denominado Arbitraje en Contrataciones con el Estado “(…) creemos que lo que sigue sosteniendo esta resistencia es una lucha entre la confidencialidad y la privacidad, frente a la publicidad y la transparencia, elementos consustanciales de las controversias que comprometen recursos públicos, los recursos de todos. Creemos que todavía hay una resistencia a aceptar que el arbitraje en contrataciones del Estado es un tipo especial de arbitraje que requiere estar acorde con la naturaleza de las controversias que resuelve (…)” (Rojas Delgado 2015:44)32. Conforme a lo señalado en el párrafo anterior existe un debate acerca de la naturaleza de este tipo de arbitraje; sin embargo; lo distintivo de los arbitrajes en Contrataciones con el Estado. No podemos seguir negando que se trata, por tanto, de un esquema diferente. Ya no estamos frente al arbitraje clásico, civil o comercial proveniente del ámbito privado; ni siquiera frente al arbitraje sobre inversión pública, nos enfrentaos a un arbitraje distinto, uno especializado, distinto, propio y consecuente con la naturaleza de las controversias que solucionará y su impacto en la sociedad y el bien común, cuyas características están ligadas estrechamente a los principios de Publicidad y Transparencia. (Rojas Delgado 2015: 44)24 31 Ibíd., 632. 32 Magali Fiorela Rojas Delgado, “Camino a una nueva visión del arbitraje en contrataciones públicas”. Revista Derecho y Sociedad (2016):44. doi: https://app-vlex- com.esan.idm.oclc.org/#search/jurisdiction:PE/arbitraje+contrataciones+con+el+estado/WW/vid/7 70855441 30 Al respecto entonces, el Laudo materia de análisis en el presente proceso, conforme a lo descrito puede ser objeto de control mediante el recurso de anulación considerando la incongruencia extra petita y que en la práctica que las partes exijan a los Árbitros la motivación del Laudo sea adecuada y no aparente por la propia finalidad que se busca en este tipo de arbitraje especial donde se disputan recursos públicos. iii. ¿Se desprende la responsabilidad administrativa funcional en el presente caso? La Constitución en su articulo 41 establece un rol punitivo no solo a los Funcionarios Públicos si no también a Personas Naturales. Con respecto a lo señalado establece “(…) La ley establece la responsabilidad de los funcionarios y servidores públicos, así como el plazo de su inhabilitación para la función pública (…)”33. Sin perjuicio de lo antes señalado, la lucha contra la corrupción produjo la imprescriptibilidad de los delitos penales en contra la Administración Pública en casos graves; así como, la duplicidad en la prescripción de la acción penal la cual está contenida y establece los supuestos taxativamente en los cuales los funcionarios Públicos se encuentran enmarcados en los distintos delitos contra la administración. Eso se ve reflejado a través del Principio de Legalidad reflejado en la Ley 3065034. Antes de identificar los supuestos que se desprenden de una responsabilidad Funcional Administrativa en el presente arbitraje en Contrataciones con el Estado se debe tener en cuenta lo señalado por Apaza Palo; el cual, identifica en su tesis sobre los problemas que se dan en los arbitrajes en contrataciones con el Estado donde se afectan los Fondos Públicos en el Gobierno de Arequipa, el cual nosotros creemos que se da no solo en el 33 Constitución Política del Perú (Const.). Art. 41. Diciembre 30 de 1993 (Perú). * Cuarto párrafo del artículo 41°, modificado por Ley 30650, publicada el 20 de agosto de 2017. Antes de la reforma, este párrafo tuvo el siguiente texto: “El plazo de prescripción se duplica en caso de delitos cometidos contra el patrimonio del Estado”. 31 presente arbitraje si no en la mayoría de arbitrajes bajo la nueva Ley de Contrataciones con el Estado 30225 con sus respectivas modificatorias contenidas en el Decreto Legislativo 1341. Al respecto, coincidimos con Apaza Palo con “(…) que el Estado es el peor pagador (…)”35. Esto se debe a la falta de conocimiento de la ley de Contrataciones con el Estado por parte de los funcionarios públicos; así como, al abuso de su Discrecionalidad. El presente arbitraje tiene su etapa patológica en la etapa de Conformidad, esto se ve reflejado en el Artículo 143º del reglamento de la Ley de Contrataciones estipula la recepción y conformidad y establece que: “La recepción y conformidad es responsabilidad del área usuaria. En el caso de bienes, la recepción es responsabilidad del área de almacén de la entidad y la conformidad es responsabilidad de quien se indique en los documentos del procedimiento de selección (…)”36. Vemos pues que el Director de la Oficina de Logística no podría alegar las causar eximentes de Responsabilidad Funcional Administrativa. Como señala Neyra Cruzado “el TUO de la LPAG ha mutado dichas circunstancias de atenuantes a eximentes de responsabilidad administrativa. A la vez, ha introducido cuatro nuevos supuestos: 3) el caso fortuito y fuerza mayor; 4) obrar en cumplimiento de un deber legal y la legítima defensa; 5) la incapacidad mental debidamente comprobada; y 6) la orden obligatoria de autoridad competente. Veamos las características principales de cada uno de ellos”.37 35 Erick Maicoll Apaza Palo, "Análisis del problema y solución de la afectación de fondos públicos ante las controversias surgidas en las contrataciones del estado peruano – arbitrajes de Gobiernos Locales de Arequipa - bajo el ambito de la nueva ley de contrataciones, ley 30225 y sus respectivas modificaciones – D.L. 1341", (Para optar el título profesional de Abogado, UNSA, 2017), 43. 36 Ibíd. 37 Cesar Neyra, "Las condiciones eximentes de responsabilidad administrativa en el Texto Único Ordenado de la Ley del Procedimiento Administrativo General y su incidencia en la legislación ambiental ". Revista de la facultad de derecho PUCP, no.80 (2018):337. doi: https://doi.org/10.18800/derechopucp.201801.009 32 En ese sentido tal como se desprende del folio 76 del Expediente de Arbitraje la Orden de Compra – Guía de Internamiento N° 00061 fue firmada por el director de la Oficina de Logística el mismo que es un Funcionario Público. Por otro lado, el funcionario público al ser una persona natural que representa al Estado en su relación con los administrados teniendo relaciones jurídicas con estos por Delegación del Estado. De conformidad con lo descrito en el TUO de la Ley de Procedimiento Administrativo General. Debemos por entender el Principio de Causalidad: “La responsabilidad debe recaer en quien realiza la conducta omisiva o activa constitutiva de infracción sancionable” El vínculo del Principio de Causalidad con el Funcionario Público, tiene como efecto una Responsabilidad Administrativa Funcional la misma que nace de la transgresión de una obligación a un deber impuesto a un servidor o funcionario público, que puede ser de tipo general, las comprendidas en la obligación del servicio, o los derivados de la subordinación jerárquica o de su capacidad discrecional, en aplicación al principio de legalidad que exige la existencia de normas preestablecidas al cumplimiento de estos deberes y a las sanciones que correspondan (…) todos los servidores públicos están sometidos a las normas que regulan sus funciones.”38 Conforme al Principio de Tipicidad, Navas Rondón señala que los casos donde se involucra la responsabilidad administrativa funcional conforme al Decreto Supremo N° 023-2011 este establece las directrices que integran el marco legal aplicable a las entidades y organizaciones internas relacionadas a la actuación funcional, podría ser usado en Perjuicio del Estado e incumpliendo las disposiciones que regulan, la aprobación, el 38 Carlos Navas Rondon, Derecho Administrativo Sancionador en las Contrataciones del Estado, Responsabilidades y Sanciones, (Lima: Editorial Gaceta Jurídica, 2013), 497. 33 cambio o las modificación de las adenda de los contratos de cualquier índole.39 Dado lo descrito, tenemos dos formas de control; Uno de ellos es el control interno, que incluye las precauciones introductorias y concurrentes y la posterior verificación que realiza la entidad sujeta a control para que la gestión de sus recursos y activos y operaciones se lleve a cabo de forma correcta y eficiente. Su práctica es antes, al mismo tiempo y después. Conforme a esto Retamozo señala que: (…) control externo, es el conjunto de políticas, normas, métodos y procedimientos técnicos, que compete aplicar a la Contraloría General u otro órgano del Sistema por encargo o designación de esta, con el objeto de supervisar, vigilar y verificar la gestión, la captación, y el uso de los recursos y bienes del Estado. Se realiza fundamentalmente mediante acciones de control con carácter selectivo y posterior.40 Vertidas las descripciones, el tratamiento Procedimental para hacer efectivas las sanciones respecto la conducta infractora cometida por el Funcionario Público, se basa en la aplicación de: la Directiva N° 008- 2011-CG/GDES de la Contraloría General de la República ha regulado el procedimiento que comprende los actos y diligencias conducentes a la decisión sobre la existencia de la responsabilidad administrativa funcional e imposición de la correspondiente sanción por la comisión de infracciones graves o muy graves derivadas de los informes de control emitidos por los órganos del Sistema Nacional de Control, lo que permitirá una mayor eficacia en el procesamiento y aplicación de las sanciones previstas. Este procedimiento que ha entrado en vigencia desde el 06 de abril de 2011, tiene dos etapas: una primera instancia conformada por: a) la fase instructiva (recepción y verificación de requisitos, programación, 39 Ibíd., 529. 40 Alberto Retamozo Linares, Procedimiento Administrativo Sancionador por Responsabilidad Administrativa Disciplinaria y Funcional, (Lima: Editorial Gaceta Jurídica, 2015), 190-191. 34 procedencia, evaluación del informe de control e indagaciones previas, inciso y desarrollo del procedimiento; comunicación de cargos y recepción de descargos, pronunciamiento); y; b) la fase sancionadora (recepción y programación, evaluación del pronunciamiento, resolución y apelación). La segunda instancia comprende la tramitación y resolución de los recursos de apelación ante el Tribunal Superior de Responsabilidades Administrativas que debe tener en cuenta los criterios expuestos en la norma.41 Es así, respecto lo descrito, tenemos que se desprende una responsabilidad administrativa funcional la misma que, si bien es cierto el Arbitro señala en el Laudo: que no forma parte de su pronunciamiento, por no encontrarse dentro de sus competencias las infracciones administrativas que hubieran podido cometer en ocasión de la contratación que dio origen a la presente controversia; el interés público, en materia de contrataciones debe verse amparado. De lo señalado, entiéndase por Interés Público, conforme lo determinado por el Tribunal Constitucional como: al conjunto de actividades o bienes que, por criterio de coincidencia, la mayoría de los ciudadanos estima, meritúa o tasa como “algo” necesario, valioso e importante para la coexistencia social. En otras palabras, todo aquello que, por consenso, se comparte y considera como útil, valioso y hasta vital para la sociedad, al extremo de obligar al Estado a titularizarlo como uno de los fines que debe perseguir en beneficio de sus miembros. Por tal imperativo, el cuerpo político jamás podrá tener como objetivo la consagración de intereses particulares.42 Así, en el caso de contratar, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto Legislativo 1017, el objeto de la Ley de Contrataciones es maximizar el 41 Carlos Navas Rondón, Derecho Administrativo Sancionador en las Contrataciones del Estado, Responsabilidades y Sanciones, (Lima: Editorial Gaceta Jurídica, 2013), 535. 42 Tribunal Constitucional EXP. N° 3283-2003-PA 15 de junio de 2004 se refiere al caso Taj Mahal Discoteque y Otra. Disponible en https://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2004/03283-2003-AA.html 35 valor del dinero del contribuyente en los contratos celebrados por las Entidades del Sector Público, para que sean ejecutadas en forma oportuna teniendo en cuenta el mejor uso de eficiencia con relación al precio como en la calidad del producto. Consecuencia de lo referido, como terceros e interés público, se debe desarrollar el procedimiento respectivo para tutelar el Interés Público por la comisión de infracción que conlleva a una responsabilidad administrativa funcional. IV.- ¿POSICIÓN DEL AUTOR SOBRE EL MODO EN QUE FUE RESUELTO EL CASO SOBRE EL QUE VERSA EL EXPEDIENTE? El Laudo como emitido por el Arbitro Único, con fecha 05 de agosto de 2013 es relevante, se pronunció respecto a tres puntos controvertidos que procederemos a escribir: a. Determinar si corresponde declarar el cumplimiento de la prestación del contratista al haber atendido la Orden de Compra – Guía de Internamiento N° 661. El Arbitro Único considera que no se ha presentado en el proceso contrato suscrito alguno por las partes mediante la cual se hubiere formalizado la contratación materia de la presente controversia. Respecto al modo en que fue desarrollado el proceso de mi expediente considero que el árbitro tuvo un análisis correcto teniendo como sustento la LCE vigente y supletoriamente el Código Civil para declarar la Nulidad del contrato. Di tratamiento de la motivación es necesario para que el desarrollo del mismo permita a las partes tener un pronunciamiento conforme a lo controvertido y lo pretendido para que así, si tuvieran las partes intención al acudir a la vía judicial, vía recurso de anulación pudieran verse no expuestos a una improcedencia cuyo efecto procesal sería la indefensión. Mas aún, “(…) en la realidad, se dan situaciones, como la expuesta en el ejemplo inicial de este artículo, en las que no solo el contratista, sino también la entidad, tienen 36 problemas al momento de la ejecución contractual”. 43 En el presente caso, se necesitaría una política pública para que este tipo de controversias de menor cuantía no tenga problemas al ejecutarse y los actores no tengan que acudir a corrupción, a un enriquecimiento indebido por parte de la Entidad Pública. Con respecto a la inversión privada de capitales extranjeros ya que el Perú es signatario del Convenio CIADI mediante el cual el inversionista puede acudir a una vía más satisfactoria y llevar al Estado Peruano a un Arbitraje de Inversiones, más aún teniendo en cuenta que el tema de asesoramiento a las pequeñas empresas de inversionistas fue tocado además de ser prioridad para la Comisión de Reforma de la UNCITRAL44 Tal como se desarrolló, si bien es cierto las partes en el proceso arbitral tienen autonomía respecto de determinar las reglas de cómo se desarrollará el proceso, estas deben estar contempladas conforma a todos los derechos y garantías del debido proceso, específicamente el Principio de Congruencia relacionada con la Motivación del Laudo, para efectos, también, de que sea adecuada. Más aún, cuando se trata de contratos administrativos que tienen sus propias características con respecto a los contratos civiles. Respecto al extremo del Principio de Congruencia como el principio que rige la actividad procesal, y obliga al órgano jurisdiccional a pronunciarse sobre las pretensiones postuladas por los justiciables.45 Con respecto al segundo punto del Laudo: 43 Roberto Carlos Benavides Pontex, “ ¡A la orden! La arbitrabilidad de las contrataciones menores a 8 UIT: un camino al arbitraje popular en la contratación pública”. Revista Foro Jurídico, nº 18, (2020): 45 https://app-vlex- com.esan.idm.oclc.org/#search/jurisdiction:PE/arbitraje+contrataciones+con+e l+estado/p2/WW/vid/864478487 44 ISDS Reform Conference 2019, Proceedings Asian Academy of International Law, 2019. 45 Tribunal Constitucional EXP. N° 2605-2014-PA 15 de junio de 2004 se refiere al caso Taj Mahal Discoteque y Otra. Disponible en: https://tc.gob.pe/jurisprudencia/2018/02605-2014-AA.pdf 37 b. Determinar si corresponde ordenar que la ENTIDAD pague la Factura N° 000027 de fecha 21 de abril de 2012 por la suma de sesenta y ocho mil setecientos y nueve y 73/100 nuevos (S/.68,779.73) más intereses. Estoy de acuerdo con el análisis del árbitro al declarar infundada la presente pretensión porque carece de objeto de pronunciarse sobre la ejecución de la prestación por parte de AMAZON y la emisión por parte de la Entidad dado que las partes no han podido acreditar el cumplimiento de las etapas y requisitos del proceso de selección en la modalidad de Adjudicación Directa Selectiva. El Principio de Especialidad, el cual está relacionado al Arbitraje desprende que el árbitro tiene un conocimiento mayor a un juez ordinario por lo que coincido en que el motivó correctamente el laudo sustentando su posición amparándose; en primer lugar, en la Ley Especial de Contrataciones con el Estado; y en forma supletoria en el Código Civil dado que al ser compatible deberá ser aplicable. Cabe señalar que la Ley de Contrataciones regula la Orden de Compra. Coincido con la motivación del Laudo debido a que el árbitro tuvo en cuenta primero que no se configuró contrato alguno porque los hechos no calzan con la pretensión en la que se ampara la demandante (se necesita un contrato como medio de Prueba, el cual no hubo y no se todos los presupuestos exigidos en el proceso de selección del cual se ampara la demandante); esto se explica en el punto 26 del laudo donde “El árbitro único tiene la facultad de determinar la admisibilidad y valor de los medios probatorios ofrecidos (…)”46. Por último, se desprende del presente caso y el árbitro no resolvió porque no fue materia de pretensión un enriquecimiento indebido; sin embargo, no necesitaba motivar eso ya que existe una vía (la cual no es la más idónea) que es la Judicial; sin embargo, soy de la idea que se debería formular una política pública porque esto deja a la parte demandante en un estado de indefensión. 46 Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado-Acta de Instalación de Árbitro Único EXP. 1562-2011-OSCE/PRE (AMAZON PHARMACEUTICAL E.I.R.L contra Dirección General de Salud de Loreto, 21 de Febrero de 2012). 38 Costas y costos respectivamente c. Costas y Costos del Proceso. Finalmente, algunas de las partes tendrán que pagar los costos del arbitraje, estoy de acuerdo con el árbitro en que ambas tendrán que pagar el arbitraje en forma prorrateada, AMAZON tiene todos los honorarios del árbitro único y los gastos del centro. costos administrativos de acuerdo con la liquidación por la secretaría de arbitraje de la Dirección Administrativa de Arbitraje de la OSCE para el desarrollo de este procedimiento, monto que luego deberá ser reembolsado proporcionalmente por la entidad. En relación con este último punto, el Artículo 73 de la Ley de Contrataciones con el Estado señala que la parte vencida correrá con las costas y costos. Sin embargo, dependiendo del caso y del criterio del árbitro, este puede distribuir los costos y costas. Por ende, sería lo más justo dividir por la mitad el costo entre las partes. V.- CONCLUSIONES El presente expediente materia de análisis es relevante para el Derecho Corporativo ya que se desprenden diversas situaciones donde se involucra una “inversión” por parte de un particular (ya sea peruano o extranjero) con el Estado donde no solo se debe tener en cuenta, la importancia del Derecho Administrativo, arbitraje, Leyes especiales como la Ley de las Contrataciones del Estado, Principios Constitucionales y Arbitrales; si no es de suma importancia la Responsabilidad Internacional que por desconocimiento del Funcionario Público puede llevarnos a actos administrativos donde pueden darse casos (sin querer) de expropiaciones indirectas o la posibilidad del inversionista a someterse una vía más favorable(que vendría a ser el arbitraje de inversiones) para al momento de contratar con el Estado. En nuestro actual sistema económico-jurídico el Perú tiene Políticas Públicas Liberales es por este motivo que el Estado busca atraer inversiones para generar riqueza y trabajo a través de la suscripción de Tratados Bilaterales de Inversión con distintos países; así como, Contratos de Estabilidad Jurídica donde la mayoría de las veces el Estado Peruano es demandado ante el Centro Internacional de Arreglo de 39 Diferencias relativas a Inversiones es una institución del Banco Mundial con sede en Washington (CIADI), el cual tiene su propio reglamento47. Es de suma importancia tener en cuenta que el arbitraje en Contrataciones con el Estado es un arbitraje forzoso que va en contra de la naturaleza propia de esta figura que es la más recomendable por ser más especializada para resolver conflictos con celeridad. El arbitraje propiamente puede ser considerado un contrato privado donde las partes hacen ejercicio de su manifestación de voluntad para dirimir la controversia ante un árbitro, un tribunal arbitral, un arbitraje AD HOC o un arbitraje administrado. El Estado Peruano es signatario del Convenio de Washington donde la actuación Pública puede ser relevante para determinar Responsabilidad Internacional. Sumado a esto, los agentes económicos que contratan con el Estado muchas veces vienen a invertir y encuentran trabas burocráticas por parte de las Entidades Públicas o corrupción que llevan a un mal manejo de las Contrataciones por Parte de los Funcionarios Públicos que muchas veces se amparan en su “Discrecionalidad” para hacer un mal uso de su función; parte del desconocimiento que tienen de la Ley relativa a las Contrataciones con el Estado. Por este motivo considero que este expediente es aún más rico visto desde el Derecho Corporativo y el arbitraje de Inversiones puesto que se están dando cada vez mayor importancia a la atracción de capital extranjero a través de los Tratados Bilaterales de Inversión, así como, la posibilidad del inversionista de someterse a la vía Jurisdiccional más satisfactoria. Por último, se está implementando por la Comisión UNCITRAL relativa arbitraje de inversión, la posibilidad de que inversionistas dueños de pequeñas empresas puedan 47 Convenio CIADI. Marzo18 de1965 (Banco Mundial) 40 tener mayor facilidad y ser asesorados por el dentro de arbitraje del CIADI para demandar al Estado ante el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones es una institución del Banco Mundial con sede en Washington (CIADI). VI.- BIBLIOGRAFÍA Libros 1. Alva Navarro, Esteban, La anulación del laudo, Primera Parte, Fondo Editorial Palestra, Lima Perú, 2011. 2. 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Disponible en: https://tc.gob.pe/jurisprudencia/2018/02605-2014-AA.pdf 3. Tribunal Constitucional EXP. N° 04101-2007-PA 06 de febrero de 2018 se refiere al caso Carmen Liliana Arlet Rojjasi Pella. Disponible en: https://tc.gob.pe/jurisprudencia/2018/04101-2017-AA.pdf Opiniones Consultivas 1. Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado - Opinión N° 065- 2019/DTN – Aplicación de la Ley de Contrataciones del Estado y su reglamento durante la fase de ejecución contractual Normas 1. Constitución Política del Perú (Const.). Diciembre 30 de 1993 (Perú). 2. Ley de Contrataciones del Estado aprobado por Decreto Legislativo N°1017. 2008 (Perú) 3. Reglamento de la Ley de Contrataciones con el Estado aprobado mediante Decreto Supremo N°184-08-PCM. 2018 (Perú) 4. Código Civil. Julio 24 de 1984 (Perú) 5. Decreto Legislativo N°1314 6. Nueva Ley de Contrataciones del Estado N° 30225. Marzo 13 de 2019 (Perú). 7. Ley de Procedimiento Administrativo N°27444 y su Reglamento. (Perú). 8. Ley N°30650 Ley que modifica la imprescriptibilidad de la acción Penal contra la Corrupción que modifica el artículo N°41 de la Constitución. (Perú). 9. Código Procesal Civil Peruano 10. Reglamento CIADI. 44 VII.- ANEXOS 7.1.- Informe Nº 014-2010-GRL-DRSL-PROCESOS (INFORME DE ADQUISICIÓN DE MEDICAMENTOS) 7.2.- Orden de compra 7.3.- Acta de recepción para el ingreso de productos farmacéuticos y afines al almacén especializado SISMED – DIRESA LORETO 7.4.- Laudo