Las Expropiaciones en las Concesiones de Infraestructura de Transporte Tesis presentada en satisfacción parcial de los requerimientos para obtener el grado de Magíster en Finanzas y Derecho Corporativo por: Paola Virginia Muñoz Lazo Programa de la Maestría en Finanzas y Derecho Corporativo Lima, 17 de Mayo del 2021 II Esta tesis Las Expropiaciones en las Concesiones de Infraestructura de Transporte ha sido aprobada. …..……………………………………… René Helbert Cornejo Díaz (Asesor) Universidad ESAN 2021 III ÍNDICE GENERAL CAPITULO I. Introducción ................................................................................................1 CAPITULO II. El marco legal de expropiaciones en el Perú .............................................5 2.1. Nociones de expropiación ..........................................................................................5 2.2. Evolución del marco legal de expropiaciones. ..........................................................7 2.2.1 La expropiación en la Constitución Política del Perú de 1979 ............................8 2.2.2. La Ley General de Expropiación (Decreto Legislativo N°313)..........................9 2.2.3. La expropiación en la Constitución Política de 1993 .......................................13 2.2.4. Ley General de Expropiaciones- Ley N°27117.................................................14 2.2.5 Modificaciones a la Ley N° 27117 ......................................................................20 2.2.6. La liberación de terrenos antes de la reforma..................................................26 2.2.7. Casos de estudio en el marco de la Ley N° 27117 .............................................30 CAPITULO III. LA REFORMA DEL RÉGIMEN GENERAL DE EXPROPIACIONES. El Decreto Legislativo N° 1192 ..........................................................................................41 3.1. Aspectos generales de la reforma ............................................................................41 3.2 Las modificaciones al Decreto Legislativo N° 1192 .................................................44 3.3. Adecuaciones normativas institucionales ................................................................46 3.4 Descripción de la etapa de trato directo...................................................................47 CAPITULO IV. Estudio de caso: EL PROYECTO ANILLO VIAL PERIFÉRICO PARA LIMA Y CALLAO (AVP) ......................................................................................49 4.1. Descripción del Proyecto .........................................................................................50 4.2 Diagnóstico de afectaciones prediales ......................................................................53 4.3 Evaluación del riesgo de expropiaciones en el Proyecto ..........................................53 4.4 Propuesta de cláusulas contractuales de liberación predial ....................................57 CAPITULO V. CONCLUSIONES ....................................................................................64 CAPITULO VI. RECOMENDACIONES .........................................................................67 ANEXO I ............................................................................................................................69 ENTREVISTAS A FUNCIONARIOS DEL SECTOR PUBLICO Y DEL SECTOR PRIVADO ..........................................................................................................................69 ANEXO II ........................................................................................................................ 108 GUÍA PARA EL DIAGNÓSTICO PREDIAL Y ACCIONES DE LIBERACION EN PROYECTOS DE INFRAESTRUCTURA VIAL .......................................................... 108 IV GUÍA PARA EL DIAGNÓSTICO PREDIAL Y ACCIONES DE LIBERACION EN PROYECTOS DE INFRAESTRUCTURA VIAL .......................................................... 109 BIBLIOGRAFIA.............................................................................................................. 116 V LISTA DE TABLAS Tabla 2.1: Modificaciones a la Ley N° 27117…………………………...…………..25 Tabla 2.2: Afectaciones prediales en concesiones viales……………………………..…26 Tabla 2.3: Liberaciones prediales anuales de Provias Nacional……………………...27 Tabla 2.4: Número de actas de libre disponibilidad de predios pendientes de pago……………………………………………………………………………….…..29 Tabla 2.5: Afectaciones prediales del AIJCH……………………...…………..………...33 Tabla 2.6: Censo AAHH-AIJCH……………………………………………………..…...34 Tabla 2.7: Área de predios agrícolas………………………………………………………36 Tabla 3.1: Nivel de avance de inversiones en concesiones viales……...………………41 Tabla 3.2: Modificaciones al Decreto Legislativo N° 1192………………...…………..45 Tabla 3.3: Liberaciones prediales anuales de Provias Nacional-DL 1192…………….47 Tabla 3.4: Etapa de Trato Directo-TUO DL 1192……………………………….............47 Tabla 4.1: Afectaciones prediales del AVP………………………………………............53 LISTA DE GRAFICOS Y FIGURAS Figura 2.1: Área de expropiación-Ley N° 27329……………………………………………..32 Figura 2.2: Ubicación de los AAHH en el área de ampliación del AIJCH…………………...34 Figura 4.1. Tramos del Proyecto Anillo Vial Periférico……………………………………...52 VI AGRADECIMIENTOS Deseo expresar mi agradecimiento a las siguientes personas que, en calidad de expertos en el desarrollo de proyectos de infraestructura de transporte, me brindaron su opinión especializada para el desarrollo de la presente tesis de maestría: Funcionarios del Estado:  Ingeniero Emerson Castro Hidalgo (Director de la Dirección General de Programas y Proyectos en Transporte del Ministerio de Transportes y Comunicaciones)  Ingeniero Luis Gonzales Yalle (Especialista Técnico de la Agencia de Promoción de la Inversión Privada – PROINVERSIÓN)  Ingeniero Carlos Lozada Contreras (Ex Director Ejecutivo del Proyecto Especial de Infraestructura de Transporte Nacional - PROVIAS NACIONAL del Ministerio de Transportes y Comunicaciones)  Abogado Roller Rojas Floreano (Director de Derecho de Vía del Proyecto Especial de Infraestructura de Transporte Nacional - PROVIAS NACIONAL del Ministerio de Transportes y Comunicaciones)  Ingeniero Carlos Saavedra (Director de Gestión de Infraestructura y Servicios de Transporte del Ministerio de Transportes y Comunicaciones) VII Funcionarios del sector privado:  Ingeniero Edilson Coral Parra (Gerente en la empresa Concesionaria Peruana de Vías - Covinca S.A.)  Abogada Milagros Montes Morote (Gerente de Regulación en la empresa Concesionaria Lima Airport Partners S.R.L.)  Abogada Lorena Ferrandez (Gerente Legal en la empresa Desarrollo Vial de los Andes S.A.C. – DEVIANDES)  Ingeniero Juan Talledo (Representante Legal de la empresa T&C Ingenieros) VIII PAOLA VIRGINIA MUÑOZ LAZO Abogada de la Universidad de Lima, Perú; Máster en Economía y Regulación de Servicios Públicos por la Universidad de Barcelona - España y con estudios de Maestría en Finanzas y Derecho Corporativo de la Universidad ESAN, Lima- Perú. Con más de dieciocho años de ejercicio profesional y trece años estructurando contratos de Asociaciones Público Privada y procesos de promoción de la inversión privada en la Agencia de Promoción de la Inversión Privada – PROINVERSIÓN. Integrante de los equipos técnicos que diseñan proyectos de infraestructura pública para entregarlos en concesión al sector privado, principalmente en el sector de infraestructura de transportes (carreteras y puertos). Amplia experiencia en proyectos de infraestructura de agua y saneamiento, salud y educación. EXPERIENCIA PROFESIONAL Agencia de Promoción de la Inversión Privada - PROINVERSIÓN Desde mi ingreso a PROINVERSIÓN me he desempeñado como asesora legal de proyectos de infraestructura de transporte, principalmente en proyectos viales y portuarios, integrando los equipos técnicos que evaluaron las concesiones de los proyectos Red Vial N°4, Autopista del Sol, Carretera Dv. Quilca – La Concordia, IIRSA Centro – Tramo 2, Hidrovía Amazónica y Terminal Portuario Multipropósito de Salaverry. También he desempañado cargos como Coordinadora de Iniciativas Privadas y Jefe de Portafolio de Proyectos, habiendo evaluado numerosos proyectos de iniciativa privada en los sectores de salud, educación, transporte, agua y saneamiento. Actualmente soy especialista legal de los proyectos de transporte Anillo Vial Periférico y Terminal Portuario de San Juan de Marcona. IX Año 2008-actualidad Otros trabajos realizados: Asesora legal en la SUNASS; Directora de Asuntos Pesqueros en PRODUCE y Coordinadora de la Maestría en Finanzas y Derecho Corporativo en la Universidad ESAN. Año 2002-2011 FORMACIÓN PROFESIONAL ESAN GRADUATE SCHOOL OF BUSINESS - PERÚ 2005 Estudios culminados de Maestría en Finanzas y Derecho Corporativo UNIVERSIDAD DE BARCELONA – ESPAÑA 2008 Título de Máster en Economía y Regulación de Servicios Públicos Becaria de la Fundación Carolina UNIVERSIDAD DE LIMA – PERÚ 2004 Abogada con mención CUM LAUDE UNIVERSIDAD DE LIMA – PERÚ 1995-2002 Bachiller en Derecho y Ciencias Políticas X RESUMEN EJECUTIVO En 1997 se crea la Comisión de Promoción de Concesiones Privadas PROMCEPRI, encargada de la promoción de proyectos de infraestructura pública. A partir de ese año se inicia la suscripción de los contratos de concesión en diversos sectores. En el año 2001 se entrega en concesión el Aeropuerto Internacional Jorge Chavez, proyecto de gran envergadura para el país y en el año 2002 se entrega en concesión el primer proyecto de infraestructura vial, la Red Vial N°5: Ancón-Huacho-Pativilca. En orden cronológico siguieron la suscripción de los contratos de concesión de los proyectos IIRSA Norte; IIRSA Sur (Tramos 1 al 5); Red Vial N°6; Carreteras Costa Sierra; Red Vial N°4; Autopista del Sol; IIRSA Centro – Tramo 2; Carretera Dv. Quilca-La Concordia y, finalmente Longitudinal del Sierra – Tramo 2 en el año 2014. La ejecución de los contratos de concesión en redes viales, suscritos por el Ministerio de Transportes y Comunicaciones (en adelante MTC), se ha visto afectada por la falta de entrega oportuna de terrenos. Por lo menos 8 de los 16 contratos de concesión de la red vial nacional suscritos hasta la fecha, han reportado la imposibilidad de cumplir con los plazos pactados para la entrega de terrenos, seguido de postergaciones en el cronograma inicial de las obras, generando perjuicios económicos al Estado y a los concesionarios de estos proyectos debido a postergaciones o interrupciones de la fase constructiva. El MTC suscribe contratos de concesión en proyectos viales por ser necesarios para el cierre de la brecha de infraestructura en el sector; pero a la vez afronta inmensas dificultades durante la etapa de liberación predial. Por ello, es de relevancia para el desarrollo de los proyectos de infraestructura contribuir con la ejecución oportuna de las inversiones, lo que nos conduce a analizar los factores que originan la demora de estos proyectos, siendo uno de ellos y tal vez el más relevante la disponibilidad de los terrenos para la ejecución de las obras viales, específicamente las obras comprometidas en los contratos de concesión debido a lo constantes atrasos reportados en su ejecución. El presente trabajo parte de un análisis crítico de la XI legislación de la materia y de la revisión de casos, que brinde un alcance de esta problemática, para finalmente, hacer una propuesta desde la regulación contractual dirigido a aportar al mecanismo de las Asociaciones Público-Privadas (en adelante APP). El presente trabajo de investigación es de carácter exploratorio y descriptivo, complementándose con un estudio de caso. El objetivo central ha sido responder a la pregunta ¿Por qué demoran tanto las expropiaciones? ¿Ha sido un problema normativo, de gestión o ambos? La metodología utilizada se sustenta en: i. Realizar un análisis crítico del marco legal y sus modificaciones. ii. Revisar el proceso de expropiación a la luz de la Ley N° 27117 y el Decreto Legislativo N° 1192 e identificar los factores que determinan los atrasos. iii. Entrevistar a los diversos actores que participan en el proceso, así como a expertos en materia legal y técnica. iv. Realizar un estudio de caso. Las conclusiones y recomendaciones de la investigación están dirigidos a realizar un aporte con relación a: i. El diseño contractual y los incentivos generados en los contratos; ii. La regulación de las normas legales sobre expropiaciones y su articulación con las normas de APP y las normas ambientales; y iii. La gestión de los contratos de concesión, que permita avanzar en el gerenciamiento de proyectos a cargo del Estado. La falta de información consolidada al interior del Estado y las restricciones a su acceso incrementadas por las restricciones de movilidad por efecto de la pandemia, han limitado la recopilación de información documental para la elaboración del presente trabajo de investigación. Debido a ello, las principales fuentes de información han sido las entrevistas y reportes obtenidos durante la investigación y, como fuentes secundarias XII se ha utilizado la información obtenida de la normativa general de expropiaciones, así como las estadísticas y publicaciones de diversas entidades del Estado como MTC, OSITRAN Y PROINVERSION. Resumen elaborado por la autora 1 CAPITULO I. Introducción En Perú la brecha de acceso básico a infraestructura en el corto plazo, es decir, el monto de inversión en infraestructura que nuestro país debería alcanzar para dentro de los próximos 5 años, asciende a 35.5 mil millones de dólares, cifra de la cual el sector transportes representa el 30.7%, seguido del sector saneamiento con 24.6%; salud con 23.5%; telecomunicaciones con 10.4%; irrigación con 5.7% y agua con 5.1% (IDB, 2020, p. 60). El mismo estudio señala que de las necesidades de inversión en infraestructura a largo plazo, es decir a 20 años, el sector transportes representa el 44%, principalmente en carreteras y ferrocarriles. Si además de estas cifras ubicamos a Perú en el contexto internacional, se advierte que si bien hemos aumentado los niveles de inversiones en infraestructura en los últimos años (alcanzando 13 mil millones de dólares al año 2015), nuestro país ocupa el puesto 85 de 140 países en infraestructura pública, siendo el rubro de calidad de carreteras el rubro más bajo, ocupando el puesto 108; recomendándose ante ello, mejorar la planificación y priorización de las inversiones en infraestructura, así como fortalecer las capacidades de las instituciones públicas y del marco regulatorio de Asociaciones Público Privada (FEM, 2018)1. Si comparamos a Perú con países de la región, vemos que nuestro país está en inferior condición que Chile, México, Uruguay y Argentina, quienes muestran mejores posiciones en el ranking de inversiones y calidad de infraestructura de servicios públicos. Carecer de infraestructuras adecuadas es una limitación para el crecimiento de cualquier país principalmente de aquellos que están en vías de desarrollo, en donde los servicios que se brindan no satisfacen las necesidades de la población porque tienen bajos niveles de calidad o porque simplemente no se brindan. Un ejemplo de ello es el caso peruano, en donde al año 2021 no tenemos un sistema de transporte masivo de pasajeros, completo e interconectado con otros modos de transporte. La línea 1 del Metro de Lima genera enormes congestiones porque no llega a satisfacer la demanda de pasajeros; la Línea 2 del Metro entrará en operación en cinco años más debido a los problemas de 1 Tomado de: pam-peru.com/web/bid-los-desafios-logisticos-y-en-infraestructura-para-las-naciones-sudamericanas/ (diciembre de 2020). 2 liberación de terrenos e interferencias que no permiten el inicio de obras en el cronograma inicialmente pactado y, respecto a las demás líneas de metro se conoce que aún no se inicia la etapa de pre-inversión. Lograr el crecimiento de la inversión pública y privada en infraestructura de transportes es una prioridad en el corto plazo, siendo las APP uno de los mecanismos conductores de este crecimiento. Las APP son modalidades de participación de la inversión privada que se materializan en la mayoría de los casos en contratos de concesión para ejecutar obras de infraestructura pública y brindar los servicios públicos asociados a estas obras, así como para brindar cualquier servicio de naturaleza estatal. Son contratos a largo plazo entre una entidad pública y uno o más inversionistas privados para desarrollar obras o servicios y operarlos, transfiriendo a la empresa privada los riesgos más importantes de un proyecto de inversión como son, el diseño, financiamiento, construcción y operación, a cambio de una retribución asociada a la prestación un servicio. Este tipo de contratación brinda a los Estados una serie de ventajas como la transferencia de innovación en tecnología, la experiencia constructiva y operativa de grandes infraestructuras realizadas por empresas especializadas, la sostenibilidad de las inversiones debido a que las APP implican el mantenimiento de las obras construidas y constituirse como una fuente adicional de financiamiento para los Estados. En Perú, desde la suscripción de las concesiones de las carreteras Red Vial 5 (Ancón- Huacho-Pativilca), Red Vial 6 (Pte. Pucusana-Cerro Azul-Ica) , Red Vial 4 (Pativilca- Trujillo y Puerto Salaverry-Empalme R01N), Autopista del Sol (Trujillo-Sullana), entre otras, a la actualidad, los procesos de entrega en concesión de proyectos viales son en su mayoría altamente competitivos, generando menores tarifas para los usuarios del servicio (caso puertos), altos niveles de retribución al Estado (caso Aeropuerto Internacional Jorge Chávez) y mayores compromisos de inversión con tarifas sociales (caso carreteras autofinanciadas). 3 Pese a la relevancia de las APP para el desarrollo económico del país, la evidencia ha reportado bajos niveles de ejecución de las inversiones en estos contratos debido, principalmente, a la imposibilidad de liberar los terrenos para la ejecución de las obras comprometidas. Si bien la promulgación del Decreto Legislativo N° 1192 en agosto de 2015, así como sus principales modificatorias, contienen las lecciones aprendidas del Ministerio de Transportes y Comunicaciones en su afán por viabilizar la adquisición de terrenos, se han advertido otros factores que impactan de forma negativa en el proceso de liberación de terrenos como la falta de ordenamiento territorial, la propiedad imperfecta de bienes inmuebles y las capacidades de gestión, que han acrecentado esta problemática. En el presente trabajo se analiza la normatividad de expropiaciones en dos etapas, primero los dos regímenes legales de expropiaciones previos al Decreto Legislativo N° 1192, debido a que estos fueron los marcos legales vigentes al momento de adjudicarse la totalidad de las concesiones de infraestructura de transporte, entre ellas las concesiones viales que pasaron por retrasos en la liberación de terrenos y en una segunda etapa se analiza el régimen legal actual que implementa una reforma normativa dirigida a facilitar la liberación de terrenos en los proyectos de infraestructura con alta incidencia de expropiaciones. Seguidamente, se analizan dos proyectos de infraestructura de transportes concesionados, el caso del Aeropuerto Internacional Jorge Chávez en el cual se aplicó el derogado marco legal de expropiaciones y el caso de la autopista Quilca-La Concordia, a fin de mostrar la vinculación entre la ingeniería de detalle y las liberaciones prediales. Finalmente, se analiza la reforma del marco legal de expropiaciones aprobado en el año 2015, así como las mejoras normativas e institucionales introducidas a la fecha y se culmina con el desarrollo de una propuesta contractual de entrega de terrenos en un proyecto de APP en infraestructura vial, que, tomando los aportes de la reforma en expropiaciones, plantea una propuesta contractual de participación privada en la gestión del riesgo de liberación de terrenos. 4 La falta de información consolidada al interior del Estado y las restricciones a su acceso han sido una limitación en la recopilación de información documental para la elaboración del presente trabajo de investigación. Debido a ello, las principales fuentes de información han sido las entrevistas y reportes obtenidos durante la investigación. Como fuentes secundarias se ha utilizado la información obtenida de la normativa general de expropiaciones, así como las estadísticas y publicaciones de diversas entidades del Estado como MTC, OSITRAN Y PROINVERSION. Las entrevistas se realizaron a los funcionarios del sector público y sector privado que administran contratos de concesión en infraestructura de transporte, con la finalidad de conocer los principales obstáculos atravesados en la etapa de liberación de terrenos. Se obtuvo por un lado la opinión de funcionarios públicos que tuvieron a cargo el proceso de expropiación en concesiones con altos niveles de retrasos y, del mismo modo, se tomó la opinión de funcionarios de las empresas concesionarias de estos proyectos. El resumen de estas entrevistas se presenta como anexos al presente documento. 5 CAPITULO II. El marco legal de expropiaciones en el Perú 2.1. Nociones de expropiación La expropiación en la literatura nacional y comparada está referida a una limitación del derecho a la propiedad individual para ejecutar los objetivos trazados por el Estado. La justificación de la facultad de expropiar se fundamenta en el concepto jurídico de la potestad desarrollada en el derecho administrativo, que le otorga el poder al Estado de cambiar o mantener relaciones jurídicas o tutelar situaciones jurídicas preexistentes. Esta potestad está vinculada a la sujeción y en base a ello la doctrina afirma que “la facultad de expropiar cuadra perfectamente con la noción de potestad. Es una potestad innovativa cuyos efectos se dirigen a extinguir, o desde otra perspectiva a convertir, situaciones jurídicas patrimoniales de las personas sujetas a ella” 2. Por lo tanto, la expropiación puede definirse como la máxima limitación del derecho a la propiedad individual mediante el ejercicio de una potestad, facultad o legitimidad inherente al Estado en su búsqueda por el bienestar de la sociedad. La expropiación también puede definirse desde el punto de vista procedimental, como una reserva constitucional con requisitos y procedimientos que garanticen la legalidad en su ejecución3, es decir, no basta que el Estado tenga la potestad de expropiar, sino 2 Para el profesor Jorge Avendaño en el texto “EL DERECHO DE PROPIEDAD EN LA CONSTITUCIÓN”, “la máxima expresión de las limitaciones del derecho de propiedad está dada por la expropiación forzosa. Esta figura jurídica importa al acabamiento del derecho de propiedad privada, al adquirir el Estado, de modo obligatorio, bienes pertenecientes a los particulares, que son necesarios para la realización de los fines del Estado. El fundamento jurídico de esta institución es el mismo que sirve al Estado para limitar los derechos individuales, esto es, la realizción de sus funciones, ya sean las esenciales o las facultativas. El Estado tiene como fin esencial el orden jurídico, es decir, crear el derecho y asegurar su imperio. Pero además procura el bienestar y el progreso social. La facultad de expropiar está justificada por la realización de los fines jurídicos y sociales del Estado. Ya no es concebible recurrir al concepto del dominio eminente del Estado para justificar la expropiación El concepto mismo de la propiedad ha variado por el progreso indudable de la doctrina que considera al derecho en función de su valor social. De allí la célebre sentencia de Ihering: «la expropiación es la solución que concilia los intereses de la sociedad con los del propietario (cita de VON IHERING)”. El Tribunal Constitucional en el Expediente N° 00031-2004-AI/TC, f.j.5., define la expropiación como “la potestad que se concretiza en un acto de derecho público por el cual el Estado priva coactivamente a un particular, o a un grupo de ellos, de la titularidad de un determinado bien. Para ello, es preciso que el Poder Legislativo lo declare, mediante ley, y sobre la base de la existencia de una causa real y apremiante de seguridad nacional o necesidad pública. Dado que la expropiación compromete seriamente la titularidad de la propiedad del bien, la Constitución ha establecido una serie de garantías para que se lleve a cabo esta potestad.” 3 Para el jurista Eduardo García de Enterria autor del texto autor “Potestad expropiatoria y garantía patrimonial en la nueva Ley de Expropiación Forzosa, la expropiación forzosa, como institución, se legitima, se limita, se ordena (…) sobre declaraciones constitucionales formales y solemnes. (…). La expropiación es entonces concebida como el límite último de la propiedad, y en tal sentido será circunscrita estrechamente en sus causas, y regulada estrictamente en su procedimiento y en sus garantías. Sólo por esta reserva constitucional expresa claudica el derecho de propiedad, entendido como un derecho absoluto y exento. 6 que además se debe observar el debido procedimiento pues es éste el que le otorgará validez y legitimidad a su ejecución. De esta manera, se puede señalar que la naturaleza jurídica de la expropiación es la de una potestad inherente al Estado que nace de una habilitación constitucional en el caso peruano, permitiéndole decidir sobre la restricción al derecho constitucional de la propiedad individual, cuando ello convenga a los intereses de la sociedad, siguiendo el procedimiento legal para su ejecución. Desde el punto de vista social la expropiación puede ser concebida como un beneficio o como una afectación al titular del predio que debe ser expropiado. El poblador percibe el proyecto como una oportunidad de desarrollo para su localidad y por ello es capaz de ceder sus terrenos con tal de verse beneficiado por ejemplo con la conectividad que le brinda un proyecto vial. Si embargo, la regulación incide en la percepción de la persona frente al proyecto, quien puede pasar de sentirse beneficiario a convertirse en afectado, generando así un cambio en su comportamiento frente a los proyectos de infraestructura. Ahora bien, al arribar a una definición legal es pertinente citar el artículo 4.5 del TUO del Decreto Legislativo N°1192 que define a la expropiación como “la transferencia forzosa del derecho de propiedad privada sustentada en causa de seguridad nacional o necesidad pública, autorizada únicamente por ley expresa del Congreso de la República a favor del Estado, a iniciativa del Gobierno Nacional, Gobiernos Regionales o Gobiernos Locales y previo pago en efectivo de la indemnización justipreciada que incluya compensación por el eventual perjuicio, conforme al artículo 70 de la Constitución Política del Perú y las reglas establecidas en el presente Decreto Legislativo.” La expropiación en puridad es un proceso forzoso, es decir, coercitivo, en contra de la voluntad del propietario de un bien, que será válida siempre que se cumplan los requisitos constitucionales, legales y del procedimiento como garantía al derecho de propiedad que le asiste al titular del bien a expropiar. Del mismo modo para el profesor Enrique Bernales en el texto “La Constitución de 1993. Análisis Comparado” “las personas pueden ser privadas de sus propiedades de acuerdo a la Constitución, pero según la segunda parte de este artículo deben cumplirse ciertos requisitos (…)”. 7 No obstante, el nuevo régimen legal amplía el concepto de expropiación al de adquisición considerándola como “la transferencia voluntaria de la propiedad del inmueble necesario para la ejecución de la Obra de Infraestructura, del Sujeto Pasivo a favor del Beneficiario como resultado del trato directo”. De esta manera, podemos decir que la expropiación como institución jurídica tiene un doble concepto: 1. Como transferencia forzosa de la propiedad a favor del Estado cuando no se logre un acuerdo comercial con el sujeto pasivo de la expropiación, dentro de un proceso arbitral o judicial igualmente iniciado por el Estado. 2. Como transferencia voluntaria derivada de un acuerdo comercial entre el Estado y el sujeto pasivo, con los mismos efectos de una compraventa, pero en el marco de un procedimiento que se genera a iniciativa del Estado. El concepto de adquisición introducido por el Decreto Legislativo N° 1192 sin duda animó a que esta institución se convierta en la mayoría de los casos en una transferencia voluntaria que permita al titular del predio quedar en iguales o mejores condiciones a las existentes al inicio del procedimiento expropiatorio, incluso convirtiendo a la expropiación en una vía para mejorar el nivel de vida de poblaciones ubicadas en zonas vulnerables. A lo largo del presente trabajo, se utilizarán los términos expropiación para referirnos al proceso de adquisición por trato directo y al proceso de expropiación forzosa; también se utilizarán términos como liberación predial o libre disponibilidad de áreas o terrenos como sinónimos de la figura de la expropiación. 2.2. Evolución del marco legal de expropiaciones. En los últimos treinta años, el marco normativo de las expropiaciones ha tenido dos cambios constitucionales y tres marcos legales relevantes. Los antecedentes normativos han pasado por una evolución desde la Constitución Política de 1979, el Código Civil de 1984 y sus leyes especiales (Decreto Legislativo N°313), hasta el tratamiento 8 constitucional previsto en la Constitución Política de 1993, sus leyes iniciales (Ley 27117), hasta la consolidación del marco legal contenido en el TUO del Decreto Legislativo N° 1192, actualmente vigente. 2.2.1 La expropiación en la Constitución Política del Perú de 1979 Primero se abordará el concepto de propiedad regulado en este texto constitucional, para luego comprender el nivel de restricción a dicho derecho con la figura legal de la expropiación. La Constitución Política de 1979 reguló la propiedad en los siguientes términos: “Artículo 2.- Toda persona tiene derecho: (…) 14.- A la propiedad y a la herencia, dentro de la Constitución y las leyes.” (Resaltado incluido) “Artículo 124.- La propiedad obliga a usar los bienes en armonía con el interés social. El Estado promueve el acceso a la propiedad en todas sus modalidades. La ley señala las formas, obligaciones, limitaciones y garantías del derecho de propiedad.” (Resaltado incluido) La regulación de propiedad en estos dos apartados es poco firme en cuando al reconocimiento de la propiedad como derecho fundamental, pues sujeta su ejercicio a las restricciones que se presenten en la misma constitución o en leyes específicas, enfatizando en que el Estado “promueve” el acceso a la propiedad, mas no que el Estado “reconoce” y “garantiza” el derecho a la propiedad individual, generando una suerte de relativismo o incertidumbre respecto a la protección de este derecho. En 1984 se promulga el Código Civil4 el cual dotó de contenido y atributos a la figura de la propiedad señalando que se trata del poder jurídico que permite usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien. Debe ejercerse en armonía con el interés social y dentro de los límites de la ley.5 Esta definición si bien más contundente en cuanto a la protección de la propiedad, sigue siempre sujeta al relativismo del marco constitucional de 1979. 4 Promulgado mediante Decreto Legislativo N° 295 del 24 de julio de 1984, publicado el 25 de julio de 1984 y vigente a partir del 14 de noviembre de 1984, conforme al artículo 2 del Decreto Legislativo 295. 5 “Noción de propiedad Artículo 923.- La propiedad es el poder jurídico que permite usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien. Debe ejercerse en armonía con el interés social y dentro de los límites de la ley.” 9 Es en el artículo 125 del citado texto constitucional referido a la expropiación, en el cual el constituyente otorga mayor fuerza a la institución de la propiedad señalando lo siguiente: “Artículo 125.- La propiedad es inviolable. El Estado la garantiza. A nadie puede privarse de la suya sino por causa de necesidad y utilidad públicas o de interés social, declarada conforme a ley, y previo el pago en dinero de una indemnización justipreciada. (…)” No obstante, de una lectura integral de los artículos 2, 124 y 125 del texto constitucional se advierte a la propiedad como un derecho restringido sólo por la expropiación, pero con una motivación o nexo causal referido al interés social que amplía las posibilidades de afectación a este derecho haciéndolo aún más vulnerable. Por lo tanto, el derecho a la propiedad bajo el enfoque de la Constitución de 1979 no sólo dependerá de la calificación de interés o utilidad pública, sino que además está supeditado a la calificación que el Estado otorgue a un término bastante subjetivo como es el de “interés social”. 2.2.2. La Ley General de Expropiación (Decreto Legislativo N°313) El Código Civil de 1984 contempla sólo dos menciones sobre la figura de la expropiación, una de ellas para derivar su regulación a una ley especial y la segunda considerándola como una de las causas de extinción de la propiedad6. La norma especial que desarrolla la expropiación en el contexto normativo de la Constitución Política de 1979 es el Decreto Legislativo N° 313 Ley General de Expropiación y el Decreto Supremo N° 047-85-PCM que aprueba el Reglamento. Bajo esta norma la expropiación inicia con una ley promulgada por el Congreso de la República que dispone la expropiación para cada caso concreto o para autorizar expresamente una generalidad de casos. Estas leyes se emiten a solicitud del Poder Ejecutivo previa declaración de necesidad y utilidad públicas o de interés social. Esta 6 Artículos 928 y 968 del Código Civil. 10 primera etapa constituye la garantía frente al propietario del bien a expropiar, de que ésta (la expropiación) resulta ser el único remedio para lograr una finalidad pública. Emitida la ley del Congreso de la República, la ejecución se realiza mediante Resolución Suprema. La norma enfatiza que aquellas leyes con declaraciones de necesidad y utilidad pública o interés social realizadas de manera general, es decir, sin autorizar expresamente la expropiación, no constituyen en estricto el marco legal para emitir la resolución suprema de ejecución de la expropiación, otra garantía para su procedencia. Esto por cuanto en ese contexto fue usual (y hasta ahora lo es) que el Poder Legislativo emita leyes que declaren de interés nacional y ejecución prioritaria un proyecto en particular, como acto que muestra el interés del Poder Legislativo por el desarrollo de un proyecto con algún impacto regional, pero sin que éste genere en la práctica la obligatoriedad de su ejecución. Este tipo de normas sin duda no disponen ni autorizan expropiaciones. Al mismo tiempo, el Decreto Legislativo N° 313 otorga la posibilidad de que el Poder Ejecutivo disponga al igual que el Congreso, expropiaciones en beneficio del Estado y sólo cuando tenga por objeto la ejecución de obras públicas, funcionamiento de servicios públicos, remodelación de centros poblados, en caso de guerra o calamidad pública o que se dicten en favor de empresas privadas que sean concesionarias de servicios públicos. En estos casos, se requiere que la resolución suprema de ejecución de la expropiación cuente con el voto aprobatorio del Consejo de Ministros, previo informe técnico-económico que sustente la necesidad y utilidad pública y acredite como indispensables los bienes concretos materia de expropiación. Adicionalmente y de forma previa a la emisión de la resolución suprema aludida, se requiere contar con un dictamen del Ministerio Público con el objeto de garantizar que en el procedimiento administrativo para la expropiación cumple con las condiciones y requisitos establecidos por las disposiciones legales y reglamentarias, en especial que la causal de expropiación invocada sea realmente de necesidad y utilidad públicas y que los bienes a expropiar son indispensables para cubrir dicha necesidad7. Luego de la emisión del dictamen del Ministerio Público, es factible emitir la resolución suprema de ejecución de la expropiación. 7 Artículo 18 del Reglamento del D.L 313, aprobado por DS 047-85-PCM. 11 En ambos supuestos, para aquellas expropiaciones dispuestas por el Congreso de la República o por el Poder Ejecutivo la resolución suprema debe precisar el sujeto activo de la expropiación que es la dependencia pública que tiene a su cargo la tramitación de la expropiación, así como al beneficiario de la expropiación ya sea el mismo sujeto activo o las empresas privadas concesionarias de servicios públicos. En esta norma se permite delegar en el beneficiario de la expropiación la facultad de tramitar el procedimiento expropiatorio, con algunas excepciones. Este apartado es una primera aproximación de la participación de la empresa privada en el proceso de expropiación. Una característica importante del Decreto Legislativo N° 313 por sus efectos en la actividad privada, es la calificación del objeto de la expropiación. La norma no se limita a bienes inmuebles (como sí se hace en la actualidad), sino que permite que califique como objeto de la expropiación todo bien de dominio privado incluyendo bienes intangibles como acciones, derechos o dinero. Sin duda una regulación perniciosa que desincentivó en su oportunidad la inversión privada y que iba acorde al texto constitucional de la época. En cuanto a la compensación económica por la expropiación, la indemnización justipreciada está compuesta por el valor del bien obtenido de una tasación llevada a cabo conforme al reglamento general de tasaciones de la época y una reparación en caso de acreditarse fehacientemente daños y perjuicios para el sujeto pasivo originados por la naturaleza forzosa de la transferencia. Esta reparación se fija en el proceso judicial sobre la base de tres elementos, las pruebas actuadas, los fundamentos de las partes y las reglas de la crítica. Para los casos de expropiación por causa de guerra, de calamidad pública, para reforma agraria o remodelación de centros poblados o para aprovechar fuentes de energía, el pago de la indemnización justipreciada se realiza en efectivo (en un porcentaje no menor del 30% de la indemnización), en armadas o bonos de aceptación obligatoria8. Esta 8 Artículo 22.- Exclusivamente en los casos de expropiación por causa de guerra, de calamidad pública, para reforma agraria o remodelación de centros poblados o para aprovechar fuentes de energía, la ley especial o la Resolución Suprema que dispongan la expropiación podrán establecer que el pago de la indemnización justipreciada, debidamente actualizada, se haga en efectivo por armadas o en bonos de aceptación obligatoria y libre disposición, redimibles forzosamente en dinero. En estos casos no menos del 30% de la indemnización justipreciada, debidamente actualizada se consignará en dinero y el saldo se consignará en pagarés 12 disposición fue abiertamente contraria a lo previsto en el artículo 125 de la Constitución Política de 1979, que consideró el pago de la indemnización justipreciada en dinero y de forma previa a la expropiación. Como se puede advertir, la expropiación bajo los alcances del Decreto Legislativo N° 313 tiene dos etapas una administrativa en la cual se emiten los dispositivos legales para autorizar la expropiación y otra judicial mediante la interposición de una demanda judicial contra el sujeto pasivo para obtener la transferencia del bien. Una vez emitida la ley autoritativa de la expropiación y la resolución suprema de ejecución, correspondía interponer una demanda ante el juez de turno de primera instancia en lo civil de la provincia en la que se encuentre ubicado el bien si se trata de inmueble; del domicilio del sujeto pasivo de la expropiación, si ésta versaba sobre bienes muebles, o en el domicilio de la persona jurídica para el caso de la expropiación de acciones o participaciones sociales9. La demanda se interpone contra el sujeto pasivo en calidad de demandado, adjuntando entre otros la tasación estatal. El sujeto pasivo puede contradecir tanto el valor de la tasación como la reparación por daños y perjuicios y nombrar a sus peritos. Con el peritaje dirimente del Poder Judicial el juez decidía y luego pasaba a valorar el daño reclamado y acto seguido sentenciaba. En síntesis, la crítica a este primer periodo normativo del proceso de expropiación en el Perú nos lleva a identificar cuatro elementos nocivos del sistema expropiatorio bajo los alcances de la Constitución Política de 1979 y el Decreto Legislativo N° 313: 1. La expropiación de bienes tangibles e intangibles no es sólo una restricción a la propiedad sino una vulneración a este derecho en toda su extensión. La expropiación deja de ser una medida residual para implementar obras públicas para convertirse en un mecanismo confiscación de bienes privados. representativos de las armadas o en bonos redimibles hasta en cinco anualidades iguales. Los pagarés y los bonos serán nominativos y devengables periódicamente en forma igual y automática al de dicha cédula libre de todo tributo, inclusive del impuesto general a las ventas y del impuesto a la renta. (*) RECTIFICADO POR FE DE ERRATAS Las anualidades y los intereses se computarán a partir de la fecha de la consignación. 9 Artículo 24.- El procedimiento expropiatorio se tramita por ante el fuero común. La demanda se interpone por ante el Juez de turno de Primera Instancia en lo Civil, de la provincia en la que se encuentre ubicado el bien si se trata de inmueble; del domicilio del sujeto pasivo de la expropiación, si está versa sobre bienes muebles, salvo en el caso de la expropiación de acciones o participaciones sociales, que será del domicilio de la persona jurídica. 13 2. El enfoque procesal en el cual el Estado interviene primero como sujeto activo de la expropiación y luego como órgano jurisdiccional que resuelve respecto a la compensación de esta intervención, convierte en arbitrario este proceso. 3. En los aspectos reglamentarios el pago en armadas y bonos vulnera abiertamente el precepto constitucional que dispone el previo pago en dinero. 4. La definición de sujeto pasivo en calidad única de propietario ignora que casi el 80% de la propiedad en el país es propiedad no inscrita o propiedad imperfecta y desconoce la calidad de posesionario, dificultando la identificación del sujeto pasivo de la expropiación, así como el pago de la compensación. Esta norma estuvo vigente desde el año 1984, derogada parcialmente por el TUO del Código Procesal Civil en el año 1993 y finalmente es reemplazada por la Ley N° 27117 en el año 1999. Es un antecedente normativo que nos permite entender la lentitud del proceso evolutivo del régimen de expropiaciones, como punto de partida en el estudio de los retrasos en la liberación de terrenos para la ejecución de obras públicas. 2.2.3. La expropiación en la Constitución Política de 1993 La Constitución Política de 1993 dedica un capítulo específico a la figura jurídica de la propiedad, enfatizando en la inviolabilidad de este derecho. Se regula el carácter excepcional de las restricciones al derecho de propiedad10, delimitándolas exclusivamente a la figura de la expropiación, a la propiedad de los extranjeros y a las restricciones por razones de seguridad nacional. A diferencia del tratamiento constitucional de 1979, esta vez se enfatiza en la figura misma de la propiedad dotándola de mayores elementos garantistas. Bajo el texto constitucional vigente, la expropiación debe cumplir con los siguientes requisitos: 10 “Inviolabilidad del derecho de propiedad Artículo 70.- El derecho de propiedad es inviolable. El Estado lo garantiza. Se ejerce en armonía con el bien común y dentro de los límites de ley. A nadie puede privarse de su propiedad si no, exclusivamente, por causa de seguridad nacional o necesidad pública, declarada por ley, y previo pago en efectivo de indemnización justipreciada que incluya compensación por el eventual perjuicio. Hay acción ante el Poder Judicial para contestar el valor de la propiedad que el Estado haya señalado en el procedimiento expropiatorio.” 14 - Debe estar justificada por causas de seguridad nacional o necesidad pública, eliminándose el supuesto de “interés social” e incorporando como nuevo concepto la causal de “seguridad nacional”. - Debe estar declarada por ley. El rol del Congreso se circunscribe a declarar la existencia de razones de seguridad nacional o necesidad pública como requisito constitucional de validez de la expropiación. - Debe realizarse previo pago en efectivo de la indemnización justipreciada que incluya una compensación por el eventual perjuicio. Se elimina la mención realizada en la Constitución anterior a “previo pago en dinero” sustituyéndola por “previo pago en efectivo”, ello con la finalidad de eliminar la posibilidad de efectuar pagos en bonos u otros papeles representativos de dinero que contempló el derogado Decreto Legislativo N° 313. Un aspecto relevante que introduce la Constitución Política de 1993 fue la posibilidad de accionar ante el Poder Judicial para cuestionar el valor de la propiedad la cual incluye a la jurisdicción arbitral11. El nuevo texto constitucional conduce a sustituir parcialmente el Decreto Legislativo N° 313 mediante modificaciones introducidas al Código Procesal Civil12, hasta su derogatoria total por la nueva ley general de expropiaciones aprobada mediante la Ley N° 27117, promulgada bajo los principios del nuevo marco constitucional. 2.2.4. Ley General de Expropiaciones- Ley N°27117 El contexto de Ley N° 27117 es por un lado, la crisis económica del Perú en la década de los años 90 y la consecuente necesidad de atraer inversión privada e incrementar la inversión pública y privada en el país. Debido a los efectos nocivos al derecho de propiedad causados por la reforma agraria, la estatización de la banca en los años 80, así como a las medidas intervencionistas del Estado en la economía del país, el derecho a la propiedad es rigurosamente protegido en la nueva Constitución. La necesidad de 11 Tanto la doctrina como la jurisprudencia han reconocido la jurisdicción del arbitraje como parte de la mención a Poder Judicial en el citado artículo 70. 12 Mediante la Resolución Ministerial N° 010-93-JUS se aprobó el TUO del Código Procesal Civil, que incluyó las modificaciones al proceso expropiatorio (artículos 519 a 532). 15 ejecutar inversiones en infraestructura pública en el país mediante la participación y fomento de la inversión privada, colisiona con dos aspectos claves de los proyectos de inversión, la disponibilidad de los terrenos en el marco de una constitución altamente garantista de la propiedad individual y; la obtención de los permisos y licencias. Si bien la Ley N° 27117 introduce aportes al régimen legal de las expropiaciones, se mantiene el enfoque judicial del procedimiento expropiatorio que no permite conciliar los cronogramas de ejecución de los proyectos de infraestructura pública con los plazos de liberación de terrenos, convirtiéndose en uno de los principales problemas de la etapa pre constructiva y constructiva de los proyectos concesionados. Las concesiones viales suscritas entre los años 2001 al 2014 representaron el mayor problema para el Ministerio de Transportes y Comunicaciones en materia de liberación predial, ya que estos contratos contienen obligaciones y plazos específicos para las partes (Estado y concesionarios) que, de no cumplirse generan por un lado postergaciones de la ejecución de todo o parte las obras a cargo del concesionario, así como también el reconocimiento de costos y gastos al inversionista derivadas de estas postergaciones. El análisis de la Ley N° 27117 inicia con la definición de expropiación entendida como la transferencia forzosa del derecho a la propiedad privada, autorizada únicamente por ley expresa del Congreso en favor del Estado13, por iniciativa del Poder Ejecutivo y los gobiernos subnacionales, previo pago en efectivo de la indemnización justipreciada, la cual debe incluir una compensación por el eventual perjuicio. Se requiere de la ley autoritativa de la expropiación emitida por el Congreso de la República, con la mención expresa a la razón de necesidad pública o seguridad nacional que justifica la expropiación y el uso o destino de los bienes expropiados. La norma de ejecución de la expropiación es una resolución suprema en caso del Poder Ejecutivo y el acuerdo de concejo en caso de los gobiernos municipales. 13 Como único beneficiario a diferencia de lo regulado Decreto Legislativo N° 313 que permitía que el beneficiario puedan ser por ejemplo los titulares de concesiones de servicios públicos. 16 Las definiciones y etapas preliminares del proceso expropiatorio de la Ley N° 27117 son similares a la norma derogada, con algunos aspectos relevantes que se listan continuación: - Se precisa que podrán ser objeto de expropiación los bienes inmuebles de dominio privado, a diferencia del Decreto Legislativo N° 313 que abarcó todo tipo de bien, sea tangible o intangible. - A diferencia de la norma anterior, la resolución suprema de ejecución de la expropiación debe contener la mención al sujeto activo, la identificación del sujeto pasivo, el bien a expropiar, el valor de la tasación comercial actualizado y ser publicada en un plazo no mayor a sesenta días contados a partir de la vigencia de la ley autoritativa de la expropiación. Este plazo, sin duda fue insuficiente para la recopilación de toda la información relativa al sujeto pasivo y al bien a expropiar, más aún en los supuestos de predios no inscritos o posesionarios imperfectos. Igualmente, fue un plazo corto para solicitar y tramitar la tasación comercial ante una entidad distinta a las entidades que requieren la expropiación, es decir, al estar las tasaciones centralizadas por el órgano a cargo dentro del Ministerio de Vivienda, Construcción y Saneamiento, entidad ajena a las demás entidades ejecutoras de proyectos de infraestructura en el país, estas entidades no tienen mayor control de los plazos que demande este hito dentro del procedimiento de expropiación. Sin embargo, pese al plazo perentorio, fue un aporte al procedimiento con relación a los vacíos de la norma derogada. - Se establece un procedimiento especial y excepcional de expropiación para la ejecución de obras de gran envergadura14. En estos casos, el plazo de sesenta días se amplía a dos años desde la promulgación de la ley autoritativa de la expropiación por el Congreso, para iniciar todos los procesos de expropiación; reconociéndose el pago de intereses como compensación adicional al justiprecio por los meses transcurridos en los dos años hasta que se emita la resolución de ejecución de la expropiación y, en caso transcurran los dos años sin haber iniciado el proceso, el 14 Artículo 7 de la Ley N° 27117. 17 sujeto pasivo puede exigir el pago del 10% adicional del valor del inmueble15. Como puede verse, se introducen los primeros conceptos compensatorios o los llamados “incentivos” a la expropiación o a la demora del Estado en su ejecución. - Se introduce por primera vez el trato directo notarial en caso no haya controversia respecto a la propiedad del sujeto pasivo, otorgando un incentivo del 5% adicional del valor comercial16 y siempre que la entidad pague dentro del plazo de 45 días de la aceptación de la oferta de adquisición, de lo contrario es decir si el Estado demora el pago, se pierde lo acordado en el trato directo, activándose la vía judicial o arbitral potestativa del sujeto pasivo. Esta regulación entra en conflicto con la propiedad imperfecta, es decir, aquellos títulos que requieren algún tipo de saneamiento físico legal para sustentar la titularidad del bien a expropiar, de forma previa al pago del justiprecio. Si gran parte de la propiedad debe regularizarse este aporte normativo en la práctica no es aplicable. Otro aspecto a tener en cuenta es la disponibilidad de los recursos con los que debe cuenta el Estado para hacer eficiente el trato directo. Como se puede ver en los capítulos posteriores de este trabajo, el universo de afectaciones prediales de las concesiones viales de la red vial nacional suscritas entre el 2005 al 2014 oscilan entre 500 a 2,000 predios en cada concesión, siendo relevante el tema de la capacidad presupuestal del Estado para financiar y atender el pago oportuno de las tasaciones y demás gestiones prediales. - Se introduce una medida coercitiva para el sujeto pasivo, a fin de que sustente su negativa al trato directo documentando la compensación de los perjuicios ocasionados por la expropiación, en caso contario pierde la compensación adicional al 5%. Sin embargo, la misma norma contempla que el afectado no pierde el derecho a reclamar la compensación por el daño que le origina la expropiación en la vía judicial o arbitral. Esta regulación anula el incentivo que se quiso generar en el sujeto pasivo de aceptar el trato directo, ya que en cualquier escenario puede reclamar una mayor compensación. 15 Artículo 7.1 inciso d) de la Ley 27117. 16 Artículo 9 de la Ley N° 27117. 18 - Se introduce la vía arbitral adicional a la judicial, pero a requerimiento del sujeto pasivo de la expropiación denominado “arbitraje potestativo del sujeto pasivo”, ello para discutir el valor del bien, la reparación por los daños y perjuicios y para requerir la expropiación total del bien. El problema normativo se presenta al momento de regular la falta de designación del árbitro del sujeto activo, el cual se deriva a la vía judicial17, una regulación contradictoria al interés del Estado por acelerar el procedimiento de expropiación judicializando aún más este proceso. - La resolución de ejecución de la expropiación, es decir, la resolución suprema en el caso del Poder Ejecutivo debe identificar al sujeto pasivo de la expropiación, sea el propietario o poseedor con determinadas características; sin embargo, el problema se presentaba en las disputas de la propiedad del bien, en donde el pago queda retenido hasta obtener los resultados del proceso judicial o arbitral. Por lo tanto, en la medida que la validez de la expropiación está supeditada al pago previo del justiprecio conforme al artículo 70 de la Constitución, la liberación del predio se paraliza por tiempo indefinido, al no tener propietario a quien pagarle el justiprecio. - La indemnización justipreciada bajo esta norma comprende el valor de tasación comercial del bien actualizada y la compensación en caso de acreditarse fehacientemente daños y perjuicios para el sujeto pasivo originados inmediata, directa y exclusivamente por la naturaleza forzosa de la transferencia. La tasación la realiza la CONATA y la compensación la solicitaba el afectado. De igual manera, en caso de discusión judicial de la propiedad, el pago del valor comercial y el de la compensación debe realizarse en ejecución de sentencia18. - Se permite la nulidad de la expropiación para cuestionar las disposiciones de los artículos 3 y 4 de la Ley N° 27117; es decir, para discutir si la expropiación tiene como beneficiario al Estado o cuando no se esté de acuerdo con las causales invocadas. Esto sin duda constituye un retroceso respecto al derogado Decreto Legislativo N° 313 en donde no se permitió discutir las causales de la expropiación 17 Artículo 29 de la Ley N° 27117. 18 Artículo 20 de la Ley N° 27117. 19 ni las expropiaciones dispuestas por el Congreso19, si no únicamente el valor del justiprecio. - Se introduce la posesión provisoria dictada por el juez en situaciones excepcionales, para prevenir o corregir los efectos de fenómenos o catástrofes naturales; por razones de seguridad o en los casos de proyectos de gran envergadura, previa consignación de la indemnización justipreciada y sólo por el valor de la tasación comercial actualizado, cuando no se pueda determinar el monto de la compensación. - Se habilita al concesionario a representar al Estado en el trato directo con el sujeto pasivo pudiendo incluso pagar el justiprecio. Pero no se estable el mecanismo de reembolso al concesionario de los gastos por gestión predial y pago de las tasaciones comerciales en los que éste incurra, haciendo inviable en la práctica esta regulación. En síntesis, a pesar que la Ley N° 27117 introduce mejoras al régimen general de expropiaciones, como la incorporación del trato directo, el incentivo del 5% adicional al valor comercial y el arbitraje potestativo, esta no logra abordar los problemas sustanciales del procedimiento expropiatorio, pues se siguen advirtiendo vacíos procedimentales, la norma no prevé aspectos básicos como el procedimiento de elaboración de los expedientes de tasación; ni una regulación especial para los problemas de duplicidad registral; la calificación del sujeto pasivo asumiendo que todos son propietarios con título registrado desconoce los casos de la propiedad informal; la vía judicial como mecanismo de expropiación y la regulación incipiente del incentivo a solo el 5% adicional, unido a una tasación que depende de una entidad ajena al sujeto pasivo, entre otras falencias, no permitió contar con una herramienta legal efectiva para ejecutar expropiaciones. Ante ello, cabe la pregunta ¿cómo hacía entonces el MTC para liberar predios en el marco de la Ley N° 27117? 19 Artículo 57 del D.L 313. 20 A continuación, abordaremos los principales cambios introducidos a la Ley N° 27117 y el mecanismo que utilizó el MTC para obtener la libre disponibilidad de los predios para ejecutar las obras de infraestructura ya sea por obra pública o por concesión. 2.2.5 Modificaciones a la Ley N° 27117 La Ley N° 27117 estuvo vigente durante 15 años desde su promulgación en mayo de 1999 hasta su derogación por el Decreto Legislativo N° 1192 en el 2015. Durante su vigencia tuvo cinco modificaciones que a continuación se detallan: 1. Ley que facilita la ejecución de obras pública viales, Ley 27628 (2002): Se trata de una norma especial aplicable a proyectos de infraestructura vial para la adquisición de inmuebles afectados por trazos en vías públicas, que introduce básicamente tres temas: - Enfatiza en que la adquisición de inmuebles afectados por trazos en vías públicas se realiza por trato directo entre la entidad ejecutora y los propietarios, o conforme al procedimiento establecido en la Ley General de Expropiaciones. Esta modificación implica que para efectuar el tato directo no se requiere ley autoritativa previamente, considerando como mecanismo válido la transferencia voluntaria a consecuencia de un trato directo entre el propietario y el MTC. - Introduce la aprobación por resolución ministerial del sector transportes y comunicaciones del valor de tasación para la adquisición de inmuebles por trato directo, fijado por el Consejo Nacional de Tasaciones (CONATA). - Incrementa el incentivo al 10% del valor comercial del inmueble por todo concepto20. Esta norma se convierte en el marco legal de las adquisiciones para proyectos viales, pero no tuvo mayor impacto en la agilización de las expropiaciones pese al mejoramiento del incentivo de la etapa de trato directo, debido a que no establece 20 Artículo 3 de la Ley 27628. 21 procedimientos ni plazos para cada hito o actividad. Por ejemplo, no establece el procedimiento para la elaboración de los expedientes técnico-legales, ni los plazos de tramitación de las tasaciones. 2. Ley que establece medidas para agilizar el procedimiento de expropiación de los inmuebles afectados por la ejecución de obras públicas de infraestructura de gran envergadura, Ley 29171 (2007): Esta ley tiene por objeto establecer medidas excepcionales para agilizar el procedimiento de expropiación, respecto de los inmuebles afectados por la ejecución de obras públicas de infraestructura hidráulica, energética, de transportes y de saneamiento, de gran envergadura. Sus mayores aportes fueron: i) la vía arbitral a elección del sujeto activo o entidad a cargo de la expropiación, salvo negativa expresa el sujeto pasivo; ii) considera sujeto pasivo al propietario cuyo título apareciera inscrito en SUNARP, en caso de predios inscritos; iii) para predios no inscritos considera como sujeto pasivo a aquel que se declare como afectado y se presente ante la publicación del aviso a que se refería el art 11 de la Ley 27117; iv) en los casos de duplicidad de partidas o litigios en donde se discuta la propiedad del bien, corresponde depositar el justiprecio en señal de pago previo a la obtención del bien; vi) la tasación comercial efectuada por CONATA no requiere aprobación del sector correspondiente. Lo relevante de esta norma fue la vía arbitral a elección de la entidad un mecanismo de empoderamiento que permite al Estado liderar el procedimiento de expropiación. 3. Ley de Presupuesto del Sector Público para el Año Fiscal 2013, Ley 29951 (2012): Esta norma introduce el reconocimiento expreso de mejoras al momento de determinar el valor comercial del terreno en la etapa de trato directo. El texto inicial de la Ley 27117 establece la valorización de las mejoras realizadas al inmueble, pero de forma indirecta, al señalar que el justiprecio no puede comprender el valor de aquellas mejoras realizadas en el bien con posterioridad a la fecha de 22 publicación de la norma de ejecución de la expropiación21, por lo tanto, aquellas mejoras introducidas antes de la publicación de la norma resolución ministerial de ejecución de la población sí eran reconocidas dentro del valor de tasación. Otro aporte en el mismo sentido es considerar que el valor de la tasación abarca tres conceptos: i) el valor comercial del terreno; ii) las mejoras y iii) la indemnización por el perjuicio causado que incluye el daño emergente y el lucro cesante de corresponder. Antes, la entidad emitía la norma de ejecución de la expropiación con el valor de la tasación comercial del inmueble y recién durante el proceso de expropiación se determinaba la compensación, pagándose ambos conceptos en ejecución de sentencia.22 Con la modificación introducida por la Ley 29951 se puede determinar desde la etapa de trato directo el valor de la compensación a la que se le denomina indemnización por el daño emergente y lucro cesante y no esperar al proceso judicial de expropiación para fijarlo. Sin duda, esta habilitación legal busca eliminar los retrasos de pasar por el Poder Judicial para determinar el valor de la indemnización. 4. Ley que facilita la adquisición, expropiación y posesión de bienes inmuebles para obras de infraestructura y declara de necesidad pública la adquisición o expropiación de bienes inmuebles afectados para la ejecución de diversas obras de infraestructura, Ley 30025 (2013): Esta norma fue relevante por el contexto en la cual se promulgó, pues a esa fecha, el MTC había suscrito las siguientes concesiones viales: los tres (3) proyectos Costa Sierra entre febrero de 2007 y abril de 2009; las concesiones de las carreteras al norte del país 21 Artículo 15.4 de la Ley 27117. 22 La Segunda Disposición Complementaria Modificatoria de la Ley Nº 29951, publicada el 04 diciembre 2012, la misma que entró en vigencia a partir del 1 de enero de 2013, modificó los artículos 2 y 3 de la Ley 27628 de la siguiente manera: “Artículo 2.- Del valor de tasación En la ejecución de obras de infraestructura, el valor de la tasación para la adquisición de bienes inmuebles por trato directo, será fijado por la Dirección Nacional de Construcción del Ministerio de Vivienda, Construcción y Saneamiento, considerando el valor comercial del terreno, las mejoras de corresponder y una indemnización por el perjuicio causado que incluya, en caso sea aplicable, el daño emergente y lucro cesante. El valor total de la tasación es aprobado mediante Resolución Ministerial del Sector competente; Acuerdo del Consejo Regional en el caso de los Gobiernos Regionales; o, mediante Acuerdo de Concejo en el caso de los Gobiernos Locales, según corresponda. El valor total de la tasación debe tener una antigüedad no mayor a dos años al momento de su aprobación.” (resaltado añadido)”. “Artículo 3.- Del porcentaje adicional de pago La aprobación del valor total de la tasación, se hace considerando el monto fijado por la Dirección Nacional de Construcción y agregando un porcentaje adicional del 10% del valor comercial del terreno y mejoras de corresponder. El valor total de la tasación, constituye el precio a pagarse por todo concepto a los afectados por la ejecución de obras de infraestructura”. (resaltado añadido)”. 23 como Red Vial N°4 y la Autopista del Sol entre enero y agosto de 2009; así como los proyectos IIRSA Centro- Tramo 2 y la concesión de la carretera Dv. Quilca-La Concordia entre setiembre de 2010 y enero 2013 y, debido a ello, el MTC se encontraba atravesando el periodo más difícil del proceso de liberación de terrenos. En el ámbito municipal, al 2013 la Municipalidad Metropolitana de Lima había suscrito las concesiones viales urbanas Línea Amarilla en noviembre 2009 y Rutas de Lima en enero 2013, con un universo de afectaciones prediales de más de mil predios por cada proyecto. Asimismo, en el ámbito urbano ya se habían adjudicado la Línea 1 del Metro de Lima y estaba en curso el proceso de entrega en concesión de la Línea 2 del Metro de Lima. Esta Ley tiene dos partes, en la primera dicta medidas para facilitar el proceso de expropiación, el cual pasa a denominarse proceso de “adquisición, expropiación y posesión de bienes”. Esta norma enfatiza en el trato directo frente al proceso de expropiación forzosa. La segunda parte de esta norma califica como ley autoritativa para la expropiación de terrenos en proyectos en ejecución, así como para proyectos en evaluación, que justifica la expropiación en la necesidad de contribuir con el cierre de brechas de infraestructura existente en el país, en la necesidad de conectar las zonas alejadas y en los beneficios que brindan estos proyectos a la población. Es una norma muy valiosa porque intenta cambiar el enfoque procesalista de la figura de la expropiación forzosa, centrándose en regular las actividades previas al inicio de cada etapa. Esta Ley busca destrabar los procesos de expropiación de las concesiones y obras públicas en curso, así como facilitar los procesos de liberación predial de los proyectos próximos a ejecutarse; además unifica las modificaciones introducidas a la Ley General de Expropiaciones (Ley 27117) hasta ese momento e introduce innovaciones, convirtiéndose en una norma complementaria al régimen general establecido en la Ley N° 27117 y es el antecedente normativo más completo y articulado que sentó las bases del actual Decreto Legislativo N° 1192. En síntesis, los mayores aportes de la Ley 30025 fueron los siguientes: 24 - Ordena el procedimiento expropiatorio especificando dos etapas: 1) el trato directo y, 2) el proceso de expropiación en la vía arbitral o judicial. - Sincera el valor comercial del predio incorporando nuevos conceptos a la tasación, como el valor de los cultivos y cosechas; los gastos tributarios básicamente el impuesto a la renta que le corresponde asumir al sujeto pasivo por la transferencia de la propiedad y; los gastos notariales y registrales que demanden las actividades de adquisición predial, gastos que en conjunto van acercando la compensación al verdadero justiprecio. - Dispone la anotación preventiva en el registro de predios en SUNARP por cinco años de vigencia o hasta que se culmine con el proceso de expropiación, lo que ocurriese primero. - Dispone el inicio de la etapa de trato directo con la publicación de la resolución ministerial de ejecución de la expropiación en el Diario Oficial El Peruano y la notificación al sujeto pasivo notarialmente o mediante juez de paz letrado; adjuntando la oferta de adquisición del predio. - Se amplía la regulación respecto al reembolso de gastos a los concesionarios, precisando que los conceptos a reconocer serán el valor de las tasaciones y los demás gastos incurridos23. - Se establece la posesión provisoria dictada en la vía arbitral o judicial por la sola solicitud de la entidad pública encargada de la expropiación, previa consignación del monto del valor de tasación. - Introduce la ejecución coactiva para desocupar el inmueble ante la negativa del sujeto pasivo de cumplir con el acuerdo arribado en la etapa de trato directo, dejando de lado el proceso judicial como mecanismo para estos casos. Del mismo modo, dispone la 23 Tercera disposición complementaria modificatoria de la Ley N° 30025, que modifica los artículos 2,3 y 4 de la Ley 27628, Ley que facilita la ejecución de obras públicas viales. 25 ejecución coactiva contra el ocupante precario, aclarando que no califica como sujeto pasivo para los efectos de la ley general de expropiaciones. 5. Ley de promoción de las inversiones para el crecimiento económico y el desarrollo sostenible, Ley 30327 (2015): El objeto de esta norma fue regular medidas de simplificación de procedimientos vinculados a permisos y licencias en el ámbito del SEIA, restos arqueológicos y disponibilidad de terrenos que faciliten la ejecución de obras de gran envergadura. Para el tema expropiatorio esta ley introduce principalmente, la protección del derecho de vía y áreas para proyectos de inversión, otorgadas en servidumbre. Lo relevante de esta norma es principalmente lo referido en el artículo 30, en el cual se establece un procedimiento de expropiación con la secuencia de actividades y plazos abreviados24 que es una contribución adicional al régimen general de expropiaciones. En la siguiente tabla, se muestra un resumen del marco normativo previo al Decreto Legislativo N° 1192: Tabla 2.1: Modificaciones a la Ley N° 27117 Norma Principales cambios Ley 27628 (2002) Norma especial para la adquisición de terrenos en proyectos viales, que enfatiza en el trato directo, incrementando el incentivo del 5% al 10% del valor comercial. Ley 29171 (2007) Norma para agilizar la ejecución de proyectos de gran envergadura, dirigida a flexibilizar la condición de sujeto pasivo de la expropiación acercándolo a la condición encontrada en la realidad. Incorpora la vía arbitral a iniciativa del Estado, dejando de ser exclusivo del sujeto pasivo. Ley 29951 (2012) Norma de presupuesto que enfatiza en el valor de la tasación de los inmuebles ampliando el reconocimiento a mejoras y determinando ex ante el valor de la indemnización por daño emergente y lucro cesante. Ley 30025 (2013) Norma que enfatiza en la diferenciación de procesos de adquisición por trato directo y expropiación forzosa. Esta norma se emite como ley autoritativa de numerosos proyectos de infraestructura pública que permite acortar actos administrativos. Es el antecedente normativo más completo con el cual se inicia la reforma del marco legal de expropiaciones. 24 Artículo 30 de la Ley 30327. 26 Ley 30327 (2015) Norma que enfatiza en la protección al derecho de vía de los proyectos concesionados o en evaluación e introduce mejoras al proceso de identificación de inmuebles estableciendo plazos para cada actividad. Elaboración propia. 2.2.6. La liberación de terrenos antes de la reforma A fin de dar respuesta a la pregunta formulada al final del subcapítulo 2.2.4, expondremos el mecanismo utilizado por el MTC para obtener la libre disponibilidad de los terrenos. Considerando que la mayor parte de la infraestructura de transporte es de ámbito nacional, la responsabilidad en su ejecución recae en el MTC. La ejecución de las expropiaciones en proyectos viales estuvo a cargo de Provias Nacional, Unidad Ejecutora del MTC encargada de ejecutar obras públicas y brindar soporte técnico en materia de concesiones. El diagnóstico predial de las primeras concesiones viales suscritas, reportaron altos niveles de afectaciones prediales. La siguiente tabla muestra el universo de afectaciones prediales existente por cada proyecto: Tabla 2.2: Afectaciones prediales en concesiones viales Concesión Año de Suscripción Diagnóstico Predial Red Vial N°5 2002 705 Red Vial N°6 2005 1,096 Óvalo Chancay/Dv. Variante Pasamayo – Huaral – Acos 2009 501 Nuevo Mocupe – Cayaltí – Oyotún 2009 162 Empalme 1B – Buenos Aires – Canchaque 2009 215 Red Vial N°4 2009 1,114 Autopista del Sol 2009 2,501 IIRSA Centro – Tramo 2 2010 121 Dv. Quilca – La Concordia 2013 469 Total 6,884 Fuente: Provias Nacional – Gerencia de Derecho de Vía. Elaboración: Autora de esta tesis. 27 En contraste, la siguiente tabla muestra el grado de ejecución de las liberaciones prediales que el MTC tuvo durante los años 2007 al 2013, antes de la reforma: Tabla 2.3: Liberaciones prediales anuales de Provias Nacional Datos Históricos De Adquisición Predial Proyectos Viales 2007 2008 2009 2010 2011 2012 2013 Concesiones 0 935 382 525 1,126 1,179 332 Obra Pública 61 238 534 377 807 1,104 916 Total 61 1,173 916 902 1,933 2,283 1,248 Fuente: Provias Nacional - Gerencia de Derecho de Vía Elaboración: Autora de esta tesis. Como puede verse, el universo de afectaciones prediales sólo en un grupo de nueve (9) concesiones viales suscritas superó largamente el ritmo de liberaciones prediales anuales ejecutadas por Provias Nacional. Durante la elaboración del presente trabajo de investigación, se hizo la búsqueda de información que pudiera revelar las razones por las cuales se tuvo un nivel tan bajo de liberaciones prediales; sin embargo, la falta de información consolidada por cada concesión y las restricciones en la entrega de la información solicitada mediante el portal de transparencia del MTC, ha sido una limitación en la recopilación de información documental. Debido a ello, la mayor parte de la información recabada ha sido obtenida mediante entrevistas a diversos funcionarios que, por su cargo o función, tuvieron conocimiento o estuvieron a cargo de uno o más procesos de expropiación. De las entrevistas realizadas a diversos funcionarios del MTC, PROINVERSION y el sector privado, podemos citar los siguientes hallazgos que afectaron el proceso de liberación de terrenos, no sólo en las concesiones viales suscritas sino también en los proyectos ejecutados por obra pública25: a) Normas insuficientes y dispersas que no daban mayor agilidad al procedimiento de expropiación. La liberación de predios antes de la reforma demoraba entre dos y tres años. 25 Entrevistas registradas en los Anexos 6 al 8. 28 b) A nivel institucional, Provias Nacional debía coordinar con las distintas áreas del MTC (oficinas de administración, asesoría jurídica, presupuesto, órganos de línea) para obtener contrataciones, opiniones o aprobaciones. Del mismo modo, las contrataciones estatales para tercerizar las actividades de expropiación se debían realizar mediante el régimen general de contrataciones del Estado, procesos que podían demandar entre seis meses y un año. Ambos aspectos de la gestión interna de Provías Nacional generaron múltiples retrasos en el proceso de expropiación. c) El trámite de las tasaciones estaba fuera del control de Provías Nacional y del MTC en general, pues se encontraba centralizado en el órgano competente del Ministerio de Vivienda, Construcción y Saneamiento, entidad que además colapsaba en su capacidad de atención tan sólo con los requerimientos de tasaciones del MTC. d) La interacción con SUNARP para la obtención de los certificados de búsqueda catastral, insumos de los expedientes técnico-legales de cada predio, generó múltiples retrasos debido a la que base gráfica que maneja la entidad registral se encuentra desplazada frente a la ubicación real de los predios ubicados dentro del área del proyecto de inversión, generando superposiciones registrales. Este fue un problema que, si bien podía presentarse en algunos predios, afectaba a todo el proyecto debido a que el constructor no tenía “frente de obra” es decir no disponía de tramos continuos para la ejecución de las obras, generando paralizaciones y sobre costos al proyecto26. El contexto normativo e institucional descrito no permitió al MTC seguir el procedimiento regular de expropiación contemplado en la Ley N° 27117 y sus normas complementarias. La problemática se hizo evidente cuando por efecto del impulso a la inversión privada y la necesidad de acortar la brecha de infraestructura en todos los sectores, las 26 Entrevista registrada en el Anexo 4 29 concesiones viales empezaron a reportar bajos niveles de ejecución debido a la falta de entrega de terrenos, lo que a su vez originó renegociaciones contractuales. Es así como hasta la derogatoria de la Ley N° 27117, una de las formas de obtener la liberación de terrenos fue mediante la suscripción de las actas de libre disponibilidad de predios. Bajo esta modalidad, basada principalmente en las disposiciones específicas de la Ley N° 27628, Ley que facilita la ejecución de obras pública viales, se convence al poblador de ceder sus terrenos con el compromiso de efectuar, posteriormente el pago correspondiente. El problema de este mecanismo se da al momento del pago, principalmente por tres motivos i) la falta de saneamiento físico legal del predio que no permite la identificación formal del sujeto pasivo a quien efectuar el desembolso; ii) las demoras en la emisión de la orden de pago al interior del Ministerio y; iii) la falta de recopilación y resguardo de la información de cada liberación realizada que permita llevar un control de las actas pendientes de pago. Actualmente, la Dirección de Derecho de Vía de Provias Nacional mantiene compromisos de pago derivados de las actas de liberación, conforme al siguiente detalle: Tabla 2.4: Número de actas de libre disponibilidad de predios pendientes de pago27 Tipo de Contratación Predios Afectados Predios Pagados Predios Pendientes de Pago Concesiones 10,547 7,245 3,302 Obra pública 17,941 13,386 4,555 Total 28,488 20,631 7,857 Fuente: Provias Nacional - Gerencia de Derecho de Vía Elaboración: Autora de esta tesis. Por lo tanto, los acuerdos directos con el poblador fueron en su oportunidad una herramienta para obtener la inmediata disponibilidad de los predios; no obstante, la falta 27 Cabe señalar que no fue posible acceder a información detallada de las actas suscritas en cada año y por cada concesión, debido a que no es información pública ni se encuentra consolidada al interior de Provias Nacional. 30 de pago generó el descrédito de estos acuerdos frente al poblador quien dejó de confiar en el compromiso de pago asumido por el MTC a cambio de la cesión de sus terrenos. Esta forma de liberación de predios es distinta a la adquisición y distinta a la expropiación forzosa y fue aplicada debido a que los plazos de entrega de terrenos previstos en los contratos de concesión y las dificultades institucionales del sector transporte no daban espacio a otra forma de liberación predial que no sean los acuerdos directos con el poblador. La adquisición predial también es un mecanismo que se utilizó, pero en menor medida, debido a que implica el pago previo del predio, lo que toma más tiempo pues se tiene que elaborar los expedientes técnico-legales, las tasaciones y la emisión de los dispositivos legales de aprobación. 2.2.7. Casos de estudio en el marco de la Ley N° 27117 2.2.7.1. Alcances del proceso de expropiación en la concesión del Aeropuerto Internacional Jorge Chávez (AIJCH) a) Antecedentes Como acciones previas a la entrega en concesión del Aeropuerto Internacional Jorge Chávez al sector privado, el Gobierno Peruano a través del Ministerio de Transportes y Comunicaciones emite el Oficio N° 005-1996-MTC/DM en el cual delega en la empresa pública CORPAC S.A la responsabilidad de elaborar los expediente de expropiación de los terrenos necesarios para la ampliación y modernización del AIJCH, así como la justificación legal, técnica y económica de dicha medida y, finalmente elaborar el anteproyecto de Ley con la correspondiente exposición de motivos y la tasación correspondiente de los predios. En dicho contexto, se emiten tres dispositivos legales que dan inicio al procedimiento de expropiación de los terrenos para la ampliación y modernización del AIJCH: 31 - La Ley Nº 27329 que declara de necesidad pública la expropiación de los bienes inmuebles de dominio privado adyacentes al AIJCH. Justifica la expropiación en la necesidad de realizar obras de gran envergadura conforme a lo dispuesto en el artículo 7 de la Ley N° 27117 y establece que la razón de necesidad pública es la importancia de que el primer terminal aéreo del Perú constituido por el Aeropuerto Internacional “Jorge Chávez” cuente con una infraestructura moderna, suficiente y adecuada al volumen del comercio integral y tráfico de pasajeros, así como para mejorar el sistema de aeronavegabilidad que permita brindar un mejor servicio al usuario28. Esta norma dispone adicionalmente tres aspectos relevantes i) define la ubicación, linderos y medidas perimétricas del área a expropiar que asciende a 6´892,188.696 m2 (distribuidas en dos lotes, Lote A con 6´864,265.388 m2 y Lote B con 27,923.308 m2); ii) constituye al MTC como sujeto activo de la expropiación y lo faculta para iniciar los trámites correspondientes al proceso de expropiación de conformidad a la Ley 27117, Ley General de Expropiaciones; iii) faculta al MTC para que en coordinación con diversas instituciones del Estado efectúe un programa de reubicación de los asentamientos humanos ubicados en el área señalada en el Artículo 2 de la Ley N° 27117; iv) dispone que el pago del justiprecio se realice con los recursos que para tal efecto provea el Ministerio de Economía y Finanzas. - La Resolución Suprema Nº 137-2000-MTC que dispone la creación de la Comisión de Alto Nivel encargada de llevar a cabo el proceso de expropiación a que se refiere la Ley N° 27329. Esta norma, además dispone que, mediante resolución ministerial se delegará las facultades correspondientes para el cumplimiento de estos fines. - La Resolución Ministerial N° 425-2000-MTC/15.01, en la cual delega a la Comisión de Alto Nivel, las siguientes funciones:  Iniciar los trámites del proceso de expropiación de acuerdo con lo señalado en la Ley General de Expropiaciones.  Iniciar el proceso de trato directo con los sujetos pasivos de la expropiación. 28 Artículo 3 de la Ley N° 27329. 32  Efectuar las gestiones para la reubicación de los asentamientos humanos señalados en la Ley N° 27329 en terrenos proporcionados por CORPAC S.A.  Coordinar con el Ministerio de Economía y Finanzas a fin de que se efectúen las transferencias presupuestales necesarias. b) El proceso de expropiación El proceso de expropiación de los terrenos adyacentes para la ampliación del AIJCH fue autorizado mediante la Ley N° 27329 en julio del año 2000, norma que además determino el área a expropiar en 6´892,188.696 m2. Figura 2.1: Área de expropiación-Ley N° 27329 Fuente: Comisión de Alto Nivel AIJCH En ese mismo año se emiten los dispositivos legales para la gestión del proceso expropiatorio, la Resolución Suprema Nº 137-2000-MTC y la Resolución Ministerial N° 425-2000-MTC/15.01, mediante las cuales se crea la comisión de alto nivel encargada de efectuar todas las acciones necesarias para la liberación de terrenos, integrada en mayoría por miembros del sector transportes. En febrero de 2001 se suscribe el contrato de concesión del AIJCH cuyo objeto fue la construcción, mejora, conservación y explotación del Aeropuerto, con un compromiso de inversión de US$ 1,062 millones. Se trata de una concesión autosostenible, es decir, que el mismo proyecto retribuye las inversiones mediante el cobro de tarifas a los usuarios de los servicios aeroportuarios, no requiriendo cofinanciamiento por parte del 33 Estado. Adicionalmente, el Estado recibe el 46.51% de los ingresos recaudados por la operación del AIJCH, además de los pagos a CORPAC. La cláusula 5.23 del contrato establece que el área de la concesión para la ampliación del AIJCH será entregada por el Concedente (MTC) al Concesionario dentro del plazo máximo de cuatro años desde la suscripción del contrato, es decir, hasta febrero de 2005. La primera norma de ejecución de las expropiaciones fue la Resolución Suprema N° 316-2002-PCM, autorizando la ejecución de la expropiación de 7 predios ubicados dentro del área de ampliación del AIJCH, que representaba un área de 28,987.04 m2. Posteriormente, entre los años 2008 y 2015 se emitieron siete dispositivos legales de ejecución de expropiaciones que abarcaron 42 predios con un área de 6´162,855 m2 y, se realiza la transferencia de 9 predios de dominio del Estado con un área de 572,777.83 m2. A continuación se muestra la tabla con el resumen de las afectaciones prediales que fueron materia de dispositivos legales de expropiación y otros modos de transferencia: Tabla 2.5: Afectaciones prediales del AIJCH N° Resolución de ejecución de la expropiación Predios Área de terreno (m2) 1 Exp. RS. N° 316-2002-PCM 7 28,987.04 2 Exp. RS. N° 053-2008-MTC 20 2,544,241.65 3 Exp. RS. N° 093-2008-MTC 14 3,487,847.34 4 Exp. RS. N° 141-2008-MTC 1 27,923.92 5 Exp. RS. N° 140-2008-MTC 3 35,732.11 6 Exp. RS. N° 027-2009-MTC 1 51,914.25 7 Exp. RS. N° 044-2010-MTC 2 14,821.43 8 Exp. RM. N° 733-2015-MTC 1 375.00 9 Transferencia de terrenos del Estado 9 573,777.83 Total 58 6´765,620.57 Fuente: Comisión de Alto Nivel AIJCH En el año 2010 se realiza el primer censo a cargo de COFOPRI determinando un universo de 8 asentamientos humanos (AAHH) con más de 700 beneficiarios, a lo que se reubicó mediante el Plan de Compensación y Reasentamiento Involuntario PACRI a cargo de Dirección General de Asuntos Socio-Ambientales - DGASA, hoy DGAAM. 34 El siguiente cuadro muestra el detalle de los AAHH ubicado dentro del área a liberar: Tabla 2.6: Censo AAHH-AIJCH Asentamiento Humano N° Predios 1 La Taboada 119 2 El Ayllu 398 3 La Unión 86 4 Hijos del Progreso 9 5 1° de Julio 52 6 Montenegro 26 7 Cdra. 15 Av. Néstor Gambeta 2 8 Barrio Andino 67 Total 759 Fuente: Comisión de Alto Nivel AIJCH y COFOPRI El área ocupada por los AAHH respecto al área total a liberar es mínima. Conforme se muestra en el siguiente gráfico, las zonas resaltadas muestran el tamaño y la ubicación de los AAHH con relación a toda el área de ampliación del Aeropuerto que correspondía liberar: Figura 2.2: Ubicación de los AAHH en el área de ampliación del AIJCH 35 Fuente: Comisión de Alto Nivel AIJCH Si bien con la Ley N° 27329 el área total a liberar para ejecutar las obras de ampliación del Aeropuerto fue de 6´892,188.696 m2, con las Adendas 6 y 7 suscritas en los años 2013 y 2017, respectivamente, se reajustó dicha área primero a 6,843,721.3576 m2 y finalmente a 6’760,192.36 m2. Conforme a la información detallada, vemos que el universo de afectaciones prediales fueron 58 predios liberados mediante expropiación y 8 AAHH mediante PACRI. Asimismo, de la información revisada se puede advertir que cerca del 90% del área ocupada, es decir, 6´032,088.34 m2 se concentró en 34 predios, los que a su vez correspondían a predios agrícolas y a la categoría de predios industriales. Los predios agrícolas que concentraron más de 5 MM m2 (80% del total área a expropiar) fueron los siguientes: 36 Tabla 2.7: Área de predios agrícolas Propietario Área ocupada (m2) Tasación (S/.) Valor de compensación (S/.) José Valle Skinner y María Zelpha Valle Skinner (Fundo Bocanegra) 1’855,426.19 14’292,217.54 420’721,302.46 Laudo arbitral del 22/04/2010 Sociedad Agrícola San Agustín S.A. (Fundo San Agustín) 3’440,112.98 14’489,951.17 820’069,761.88 Laudo arbitral del 30/04/2011 Fuente: Comisión de Alto Nivel AIJCH La concesión del AIJCH es un logro importante para el país porque pudo encaminar las metas de inversión de un proyecto gran envergadura, así como asegurar su sostenibilidad en el largo plazo. El factor de retribución al Estado de casi el 50% de los ingresos por la operación del Aeropuerto, no lo tiene ningún aeropuerto de la región, ingresos que hoy en día sustentan parte del cofinanciamiento de los aeropuertos en el interior del país. Si bien, el proceso de expropiación inició con la Ley N° 27329 del año 2000, seguida de las normas de gestión destinadas a impulsar su ejecución, fue recién en el año 2008 que el proceso de expropiación tuvo lugar. El MTC considera que los principales obstáculos para el cumplimiento de las expropiaciones en los plazos previstos en el contrato de concesión se sustentan en los siguientes aspectos: - El plazo de entrega de terrenos previsto en el contrato de concesión fue insuficiente y por lo tanto imposible de cumplir. - La condición de la entrega de terrenos establecida en el contrato de concesión referida a estar “libre de cargas y gravámenes” complicó las gestiones de liberación debido a la existencia de cargas perpetuas que no se podían remover. Un ejemplo de ello fue el servicio público de la línea troncal del desagüe del Callao que pasaba por los terrenos del Aeropuerto, interferencia que no era posible retirar porque implicaba dejar sin infraestructura y servicio de desagüe a toda la cuidad del Callao. - La no disponibilidad de recursos para afrontar las liberaciones prediales y remoción de interferencias durante los primeros años de la concesión. En efecto, de la 37 información revisada se advierte que recién mediante Decreto Supremo N° 137-2006- EF del 15 de agosto de 2006 se autoriza la constitución de un fideicomiso por parte del MTC conformado con fondos de la retribución aportada por el concesionario del AIJCH, con el objeto de administrar los fondos y destinarlos a la adquisición y/o expropiación de los terrenos necesarios para la ampliación del AIJCH y para cofinanciar la concesión de los aeropuertos de provincia. Asimismo, mediante Decreto Supremo N° 025-2008-EF de fecha 13 de febrero de 2008 se autorizó la incorporación de los recursos provenientes de la retribución económica del concesionario del AIJCH para continuar con el proceso de expropiación de terrenos. - La ausencia de una entidad que centralice la toma de decisiones junto con la ausencia de recursos para lograr solventar las expropiaciones. En la actualidad, los terrenos para las obras de ampliación del AIJCH se encuentran entregados en su totalidad; sin embargo, no se tuvo acceso a las gestiones de liberación predial realizadas por la Comisión de Alto Nivel durante el periodo 2002 al 2008. 2.2.7.2. Vinculación entre el diseño técnico de las obras y las expropiaciones en la concesión de la Carretera Dv. Quilca-La Concordia El contrato de concesión del Tramo Vial Dv. Quilca- Dv. Arequipa (Repartición)- Dv. Matarani- Dv. Moquegua- Dv. Ilo-Tacna-La Concordia (Carretera Quilca-La Concordia) fue suscrito el 30 de enero de 2013, para ejecutar obras, mantener y operar 428 km de la Panamericana Sur, respecto de los cuales 440 km corresponden a trabajos de puesta a punto (OPP), actualmente culminados en su totalidad y Obras distintas de Puesta a Punto (OdPP), de los cuales se proyectan una segunda calzada (a la fecha ya se han construido 10 Km y una intersección, los cuales están en operación); adicionalmente, las obligaciones del concesionario abarcan la construcción de 6 óvalos, 12 intersecciones, 6 puentes peatonales, 6 puentes vehiculares, un pontón vehicular, 2 intercambiadores y un túnel; así como una retribución al Estado del 2% del presupuesto aprobado en los estudios de las obras obligatorias. 38 A la fecha, el contrato de concesión ha tenido 2 adendas. La adenda 1 (mayo 2016) referida a dar viabilidad a la ejecución de las Obras, diferenciándolas en OPP y OdPP, entrega de terrenos, oportunidad inicio de las Obras y condiciones ciertas para los incrementos tarifarios, y la adenda 2 (julio 2019) referida a i) aspectos técnicos de los deslizamientos en el distrito de San Juan de Sigua y ii) la ampliación del plazo de entrega de terrenos para la ejecución de obras distintas a las obras de puesta a punto, en un plazo máximo de 48 meses de suscrita la adenda, esto es, hasta julio del 2023. La cláusula 5.10 y 5.11 del contrato estableció que la carretera comprendida entre puente Camaná- Tacna y el subtramo Tacna-La Concordia debía ser entregada libre de sujetos pasivos e interferencias el 31 de diciembre de 2014 y el área comprendida en los subtramos Dv. Quilca- Dv. Arequipa (Repartición)- Dv. Matarani- Dv. Moquegua y la carretera comprendida entre el Dv Ilo-Puente Camaná, el 31 de diciembre de 2017. Del mismo modo, el contrato previó que en caso el concesionario requiera áreas específicas para la ejecución de las obras, el Estado debía entregarlas a más tardar a los 180 días calendario de aprobado el estudio definitivo de ingeniería e impacto ambiental. El estado de las áreas a entregar era aquel que permita al concesionario iniciar la ejecución de las obras. Por lo tanto, se advierte que los plazos de entrega de terrenos se establecieron a los 23 meses y 47 meses de suscrito el contrato de concesión y, respecto a las áreas puntuales, a los 6 meses de haberse aprobado los estudios técnicos y ambientales, lo que evidencia que para esta concesión los plazos de liberación fueron razonables para el Estado. El MTC en uso de la habilitación contenida en la cláusula 5.11 del contrato de concesión, encargó al concesionario la liberación de los terrenos necesarios para la ejecución de las obras. Sobre este aspecto es relevante explicar la vinculación que existe entre el diseño técnico del proyecto y la identificación predial pues lo que se quiere destacar en este estudio de caso es la oportunidad en la que debe iniciar el proceso de liberación predial. 39 Suscrita la concesión, el concesionario presenta el trazo y recomienda que antes de que el MTC apruebe el diseño técnico del proyecto (el denominado estudio definitivo de ingeniería) se coordine con el órgano encargado de las expropiaciones y reasentamientos si con ese trazo era factible liberar los predios afectados, a efectos de realizar de forma previa a la aprobación de los estudios técnicos, las modificaciones al trazo que permita viabilizar el proceso de liberación de terrenos. Al inicio de la concesión existía un universo de 800 a 1,000 predios. Posteriormente, luego al incorporar unos evitamientos se logra bajar el universo de predios a expropiar a 500 aproximadamente. Si esta verificación se realiza luego de elaborados y aprobados los estudios de ingeniería de las obras, es probable que debido a la magnitud de predios a expropiar se deba modificar el