UNIVERSIDAD ESAN 

 

 

 

Las Fusiones y Adquisiciones en el Perú 

Importación de cláusulas del Derecho Norteamericano y su implementación en las 

operaciones de adquisición empresariales 

 

 

 

 

 

Tesis presentada en satisfacción parcial de los requerimientos para obtener el grado de 

Maestro en Finanzas y Derecho Corporativo por: 

 

 

Manuel André Calampa Villaorduña 

Manuel Javier Vargas Castillo 

 

 

 

 

 

Programa de Maestría en Finanzas y Derecho Corporativo    

 

Lima, 22 de setiembre de 2017 

 

 

 

 

 



 

ii 
 

Esta tesis  

 

LAS FUSIONES Y ADQUISICIONES EN EL PERÚ 

IMPORTACIÓN DE CLÁUSULAS DEL DERECHO NORTEAMERICANO Y SU 

IMPLEMENTACIÓN EN LAS OPERACIONES DE ADQUISICIÓN 

EMPRESARIALES 

 

ha sido aprobada. 

 

……………………………………………………………….. 

Paulo Comitre Berry (Jurado) 

 

……………………………………………………………….. 

Patricia García Santillán (Jurado) 

 

……………………………………………………………….. 

Carlos Enrique Arata Delgado (Asesor) 

 

……………………………………………………………….. 

Javier Ezeta Ferrand (Asesor) 

 

 

 

 

Universidad Esan 

 

2017 

 

  



 

iii 
 

 

 

 

 

A Dios por ser el arquitecto de mi vida,  

a mis padres por su incansable sacrificio y dedicación y 

a Lorena por su gran amor y apoyo incondicional.  

(Manuel Calampa Villaorduña) 

 

 

 

A mis padres, agradecido por todo el sacrificio, ejemplo y                                       

cariño brindado durante siempre. Me llevo todas sus enseñanzas                                           

y lo mejor de ellos… su gran amor.  

Para aquella persona quien con su amor me enseñó que los sueños se persiguen hasta  

que se vuelven realidad… ella es mi sueño, ella es mi realidad.  

(Manuel Vargas Castillo) 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

  



 

iv 
 

 

ÍNDICE GENERAL 

 
CAPÍTULO I. INTRODUCCIÓN.......................................................................................1 
CAPÍTULO II. METODOLOGÍA DE LA INVESTIGACIÓN Y MARCO TEÓRICO ..........6 
CAPÍTULO III. ANÁLISIS DEL ENTORNO ................................................................... 13 
CAPÍTULO IV. CONCEPTUALIZACIÓN CONTEMPORÁNEA DE LAS FUSIONES Y 
ADQUISICIÓN DE EMPRESAS ..................................................................................... 19 

4.1 Concepto Económico de la Fusión ..................................................................... 19 
4.2 Concepto Jurídico de la Fusión .......................................................................... 22 
4.3 Distinción con las demás formas de reestructuración corporativa  ....................... 266 

CAPÍTULO V. ¿POR QUÉ SE FUSIONAN LAS EMPRESAS? MOTIVACIONES PARA 
LLEVAR A CABO UNA OPERACIÓN DE M&A ........................................................... 28 

5.1. Búsqueda de la sinergia corporativa ................................................................... 28 
5.2 Viabilidad de la Fusión...................................................................................... 31 

5.2.1 Argumentos a favor de la Fusión (Ventajas) .............................................. 311 
5.2.2 Argumentos con grado de incertidumbre (Posibles desventajas).................. 333 

CAPÍTULO VI. OPERATIVIDAD DE LA ADQUISICIÓN EMPRESARIAL (M&A) ..... 376 
6.1 Modalidades de Fusiones................................................................................... 37 

6.1.1 Fusión por incorporación.......................................................................... 377 
6.1.2 Fusión por absorción.................................................................................. 38 
6.1.3 Compra de acciones y compra de activos................................................... 400 
6.1.4.        La Escisión como mecanismo de adquisición/creación del negocio ............ 444 

6.2 Principales características de las F&A .............................................................. 466 
6.2.1 Unificación societaria: Conjunción de Órganos de Gestión ......................... 466 
6.2.2 Transmisión patrimonial en bloques y a título universal ............................. 477 
6.2.3 Extinción de las sociedades incorporadas a la absorbente ........................... 477 
6.2.4 Vinculación de los nuevos accionistas ......................................................... 48 

6.3 Negociación previa a la adquisición ................................................................. 500 
6.3.1 Memo of Understanding (MOU)............................................................... 500 
6.3.2. Acuerdo de Accionistas (Shareholders Agreement) ...................................... 59 

CAPÍTULO VII. CONVENIENCIA DEL DUE DILIGENCE CORPORATIVO: 
ELEMENTOS PREVIOS A LA VINCULACIÓN CONTRACTUAL DE LA F&A........... 611 

7.1 El “Due Diligence” en la actualidad: utilización práctica y principales efectos de su 
adopción ................................................................................................................... 611 
7.2 Ítems a analizarse dentro de un Due Diligence .................................................. 633 
7.3 Tipos de Due Diligence dentro de un proceso de M&A ....................................... 68 
7.4 El Data Room y el Virtual Data Room.............................................................. 700 
7.5 El rol del abogado dentro de la revisión documentaria del Due Diligence ........... 733 
7.6 “Due Diligence Report”: Contenido final del reporte y su utilidad  ...................... 744 
7.7 Revisión de documentos corporativos y libros contables .................................... 757 

CAPÍTULO VIII. ESTRUCTURA DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA DE 
ACCIONES DENTRO DE LA NEGOCIACIÓN DE ADQUISICIÓN EMPRESARIAL ..... 78 

8.1 Estructura y contenido del contrato de compraventa de acciones  (Stock Purchase 
Agreement Content) ..................................................................................................... 78 

CAPÍTULO IX. LA IMPLEMENTACIÓN DE LA CLÁUSULA MAC EN LOS 
CONTRATOS DE M&A ............................................................................................... 844 

9.1 Incorporación de las Cláusulas MAC en las negociaciones de M&A .................... 84 
9.1.1 Definición de Cláusula Mac y su aplicación en los contratos....................... 855 
9.1.2 Utilización y finalidad de las Cláusulas MAC en los contratos .................... 911 
9.1.3 Interpretación de la cláusula MAC ............................................................ 955 
9.1.4 Elementos del MAC ................................................................................ 966 
9.1.4.1 Necesidad de redacción de materialidad o efecto adverso ........................... 977 



 

v 
 

9.1.4.2 Que los cambios sean sustancialmente adversos........................................... 98 
9.1.5 La Cláusula MAC y la posibilidad de resolución contractual .................... 1000 
9.1.6 Solución a través de arbitraje .................................................................... 101 

CAPÍTULO X. CONVENIENCIA EN LA IMPLEMENTACIÓN DE CONCEPTOS DEL 
DERECHO ANGLOSAJÓN AL SISTEMA DE F&A PERUANO (REPS AND 
WARRANTIES & EARN OUT CLAUSE) ................................................................... 1055 

10.1 La compañía como target de negociación ....................................................... 1055 
10.2 La Adquisición de la empresa (establecimiento del precio)  ................................ 106 
10.3 La cláusula Earn Out y la valorización de la empresa ...................................... 1077 
10.4 Las Declaraciones y Garantías en los M&A .................................................... 1111 

10.4.1 Finalidad de la inclusión de las Declaraciones y Garantías en los Contratos
 1155 
10.4.1.1 Contenido.......................................................................................... 1155 
10.4.1.2 Inexistencia de Garantías Implícitas  ...................................................... 116 
10.4.1.3 Venta sin garantías ............................................................................. 1166 
10.4.1.4 Obligación de saneamiento ................................................................. 1177 
10.4.1.5 Regulación de la temporalidad ............................................................ 1177 

10.5 El Sandbagging y Antisandbagging ...............................................................11818 
10.6 Incumplimiento, falsedad o inexactitud de las garantías ................................... 1200 
10.7 Existencia y acreditación del daño.................................................................. 1211 
10.8 La Libertad contractual y estipulación de remedios alternativos ......................... 122 
10.9 La Special Indemnity: limitaciones temporales y de montos dentro de los contratos
 …………………………………………………………………………………….123
3 
10.10 Necesidad de fijación de un procedimiento de reclamación .......................... 1255 
10.10.1 Reclamación del comprador ................................................................... 1266 
10.10.2 Reclamación de terceros......................................................................... 1266 
10.11 Limitaciones de responsabilidad de las partes negociantes............................ 1277 
10.11.1 Límite temporal ....................................................................................12828 
10.11.2 Límite respecto al monto .......................................................................12828 

CAPÍTULO XI. APLICABILIDAD DE LA REGULACIÓN CIVIL PERUANA Y SUS 
SEMEJANZAS CON LAS CLÁUSULAS NORTEAMERICANAS ............................... 1300 

11.1 Acuerdos pre contractuales vinculantes .......................................................... 1300 
11.1.1 Contrato de Compromiso de Contratar .................................................... 1322 
11.1.2 Contrato de Opción................................................................................ 1333 

11.2 Aplicabilidad de la buena fe contractual ......................................................... 1344 
11.3 La Causa del Contrato ................................................................................... 1377 

11.3.1 Teorías de la causa: Subjetiva y Objetivas ..............................................13838 
11.3.1.1 Teorías de Causa Objetiva: Causa Abstracta y Causa Concreta ............13838 
11.3.1.2 Teoría de Causa Objetiva: Causa Dirigística-Paternalista Causa Liberal
 13939 

11.4 El error en los contratos................................................................................. 1400 
11.5 Obligaciones de saneamiento ......................................................................... 1411 

11.5.1 Saneamiento por evicción....................................................................... 1422 
11.5.2 Saneamiento por vicios ocultos ............................................................... 1433 
11.5.3 Saneamiento por hechos propios del transferente ..................................... 1433 

11.6 Excesiva onerosidad de la prestación.............................................................. 1444 
11.7 Caso fortuito y Fuerza Mayor ........................................................................ 1444 

CAPÍTULO XII. CONCLUSIONES............................................................................. 1466 
ANEXO ........................................................................................................................ 149 

Anexo I ..................................................................................................................... 149 
Entrevista realizada al Dr. Rafael Boisset Tizón, Socio de Philippi, Prietocarrizosa, Ferrero 
DU & Uría. ............................................................................................................... 149 

ANEXO ........................................................................................................................ 152 



 

vi 
 

Anexo II.................................................................................................................... 152 
Entrevista realizada al Dr. Thomas Thorndike, Socio de Garrigues.................................... 152 
ANEXO ........................................................................................................................ 155 

Anexo III................................................................................................................... 155 
Entrevista realizada al Dr. Juan Carlos Escudero, Socio de CMS Grau Abogados........... 155 

BIBLIOGRAFÍA........................................................................................................... 158 
 

 
  



 

vii 
 

 
 

 

Quisiéramos agradecer, de forma muy personal, a dos profesionales en particular: 

nuestros asesores de tesis; profesionales altamente prestigiosos y reconocidos en el 

ámbito del derecho corporativo a nivel local y extranjero. Profesionales con vasta 

experiencia y conocimiento en el área del Derecho Corporativo y M&A, personas 

muy amables quienes se dieron un pequeño tiempo dentro de su apretada agenda para 

apoyarnos en este trabajo, y de quienes no sólo nos llevamos enseñanzas y apoyo 

académico, sino también un modelo a aspirar como profesionales: 

 

Carlos Enrique Arata Delgado 

Javier Ezeta Ferrand 

 

 

Asimismo, no quisiéramos dejar pasar la oportunidad para agradecer a otros 

importantes abogados corporativos y muy reconocidos en su área de especialización; 

quienes nos apoyaron absolviendo algunas encuestas académicas quienes tuvieron una 

especial predisposición cuando se enteraron de que nos encontrábamos elaborando 

este trabajo académico. Para ellos, un especial agradecimiento: 

 

Rafael Boisset Tizón 

Thomas Thorndike 

Juan Carlos Escudero 

 

 

 

 

 

 

  



 

viii 
 

Manuel André Calampa Villaorduña 
  
  
  
 

 

Maestro (c) en Finanzas y Derecho Corporativo con 5 años de experiencia en derecho corporativo, 

financiero y administrativo. Con destreza para liderar equipos de alto rendimiento y para el manejo de 

relaciones interpersonales generando un óptimo clima laboral y mejoras continuas en productividad y 

eficiencia. Con altos valores éticos, orientación a resultados e interés en seguir desarrollándome 

profesionalmente en las áreas del derecho corporativo, financiera y administrativo. 

 

 

 

FORMACIÓN ACÁDEMICA 

 

Maestría en Finanzas y Derecho Corporativo            2015-2017 

Universidad ESAN  

 

Licenciado en Derecho               2007-2012 

Universidad de San Ignacio de Loyola 

 

 

 

EXPERIENCIA PROFESIONAL 

 

Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual – 

Indecopi 

Organismo Público que promueve el mercado, fomenta una cultura de leal y honesta competencia y 

protege los derechos de los consumidores  y todas las formas de propiedad intelectual. 

 

Especialista 2                       julio 2015 – a la fecha 

Comisión de Procedimientos Concursales  

 

Responsable en la elaboración de proyectos de resolución, de requerimientos de información, cartas, 

memorándums, informes y demás proveídos en el marco de procedimientos concursales preventivos y 

ordinarios (reestructuración y disolución y liquidación) iniciados a compañías pertenecientes a diversos 

sectores económicos tales como el de minería, el de energía, el de construcción, el de manufacturas, el 

agropecuario, el de servicios, el de comercio, el de transporte, entre otros. Absolución de consultas 

relativas a la aplicación de la Ley General del Sistema Concursal. 

 

Profesional en Derecho                            febrero 2014 – junio 2015 

Servicio de Atención al Ciudadano 

 

Responsable de la asesoría y orientación respecto a materias tales como derecho concursal, derecho del 

consumidor, derecho de la competencia y propiedad intelectual, con la finalidad que los administrados 

puedan presentar solicitudes, reclamos y denuncias administrativas. Atención, registro e impulso del 

trámite de reclamos y otros métodos alternativos de solución de conflictos en materia de consumo. 

Conducción de audiencias de conciliación destinadas a solucionar controversias de consumo. 

Participación en actividades de difusión sobre las materias de competencia del Indecopi. 

  



 

ix 
 

 

ESTUDIOS COMPLEMENTARIOS  

 

Diploma de Especialización en Finanzas y Derecho Europeo                     2016 

Instituto Universitario de Derecho y Economía de la Universidad Carlos III de Madrid  

 

Curso de Especialización en Procedimiento Sumarísimo de Protección al Consumidor                  2015 

Escuela Nacional de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual del Indecopi 

 

Curso de Formación en Protección al Consumidor y Arbitraje de Consumo                   2015 

Escuela Nacional de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual del Indecopi 

 

PEE en Derecho Corporativo - Derecho de la Empresa       2015 

Universidad Esan 

 

Programa de Capacitación en Derecho Administrativo       2014 

Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas - UPC 

 

Curso de Formación y Capacitación de Conciliadores Extrajudiciales                    2015 

Centro de Formación y Capacitación de Conciliadores Extrajudiciales APECC 

 

Curso Virtual de Protección al Consumidor                      2014 

Escuela Nacional de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual del Indecopi 

 

Curso de Políticas de Competencia y Propiedad Intelectual                    2014 

Escuela Nacional de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual del Indecopi 

 

Diplomado en Derecho del Consumidor         2014 

Colegio de Abogados de Lima 

 

Programa de Actualización Jurídica         2013 

Escuela de Altos Estudios Jurídicos  - EGACAL 

 

Diplomado en Derecho y Economía: Mención en Regulación                    2012 

Escuela Superior de Derecho, Empresa y Negocios - ESDEN 

 

Diplomado en Derecho Contractual: Enfoque multidisciplinario       2012 

Escuela de Altos Estudios Jurídicos-EGACAL 

 

 

 

IDIOMAS 

 

Inglés – Nivel avanzado  

 

 

 

MANEJO DE PROGRAMAS 

 

Microsoft Office – Nivel avanzado 

 

 

 

  

  



 

x 
 

 

   

Manuel Javier Vargas Castillo 
  

   
  
 

 
Maestro (c) en Finanzas y Derecho Corporativo con 5 años de experiencia en derecho corporativo, 

societario, fusiones y adquisiciones, estructuración y financiamiento de proyectos (Project Finance) a 

nivel técnico, legal y financiero. Con destreza para liderar equipos de alto rendimiento y para el manejo 

de relaciones interpersonales generando un óptimo clima laboral y mejoras continuas en productividad 

y eficiencia. Con altos valores éticos, orientación a resultados e interés en seguir desarrollándome 

profesionalmente en las áreas del derecho corporativo financiera. 

 

 

 

FORMACIÓN ACÁDEMICA 

 

Maestría en Finanzas y Derecho Corporativo            2015-2017 

Universidad ESAN  

 

Licenciado en Derecho               2008-2012 

Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas - UPC 

 

 

 

EXPERIENCIA PROFESIONAL 

 

Concesionaria Vial del Perú – Coviperu 

Empresa Concesionaria que opera en la Carretera Panamericana Sur, desde el Puente Pucusana hasta 

Ica, con la finalidad de poner a disposición de los usuarios una v ía segura y cómoda, respetando el 

medio ambiente y asegurando la rentabilidad de la inversión. 

 

Gerencia Legal                                     enero 2017 – a la fecha 

 

Encargado de la Gerencia Legal de una de las más importantes concesiones viales del país, encargado 

de asuntos societarios, contractuales, asesoría legal y financiera de proyectos de financiamiento, así 

como en Asociaciones Público Privadas. Encargado de la elaboración y negociación de diversos 

contratos civiles y empresariales, especialmente en el rubro de infraestructura. 

 

 

Agencia de Promoción de la Inversión Privada – Proinversión 

Organismo Público que promueve la participación de la inversión privada en servicios públicos y obras 

públicas de infraestructura a través de asociaciones público–privadas y el mecanismo de obras por 

impuestos. 

 

Abogado                noviembre 2015 – diciembre 2016 

 

Asesoría corporativa, societaria y financiera a inversionistas extranjeros y nacionales, así como en 

estructuración financiera y asuntos contractuales a inversionistas. Elaboración legal-económica de 

convenios de estabilidad jurídica y contratos de inversión (recuperación anticipada de IGV) suscritos en 

los principales sectores de la economía. Asesoría legal-corporativa, financiera y regulatoria a 

inversionistas extranjeros para la realización de inversiones en proyectos nacionales (Project Finance), 

con especial incidencia en sector energético, telecomunicaciones, hidrocarburos e infraestructura. Esto 

incluye la asesoría legal a los inversionistas que les permita implementar el más eficiente vehículo 

corporativo, financiero y regulatorio. 

 



 

xi 
 

 
Óptima Inversiones Perú - Fondo de Inversión 

Empresa dedicada a la gestión de fondos de inversión privados, cuyos certificados de participación se 

colocan exclusivamente a través de la oferta privada, en los diversos sectores económicos del país. 

 

Abogado                 julio 2015 – octubre 2015 

 

Abogado encargado de los asuntos corporativos de la empresa (contractuales, societarios y financieros). 

Negociación y elaboración de contratos de financiamiento de importantes empresas en el país en busca 

de financiamiento a través de Fondos de inversión. Elaboración de Reglamentos de Fondos de 

Inversión, Fideicomisos, constitución de garantías, así como Certificados de Participación y contratos 

relacionados. Encargado de temas vinculados a Mercado de Valores, así como en asuntos tributarios 

relacionados a Fondos de Inversión. De igual manera, soporte en trámites ante entidades 

administrativas relacionados al mercado de valores y de financiamiento. 

 

 

Estudio Torres y Torres Lara Abogados 

Empresa dedicada a la prestación de servicios jurídicos en el ámbito corporativo, laboral, procesal, 

tributario, consumidor, competencia, entre otros. 

 

Abogado asociado - Área corporativa                       diciembre 2014 – junio 2015 

 

Abogado encargado de asuntos corporativos de diversa índole, elaboración y negociación de contratos 

civiles y comerciales de empresas nacionales y empresas extranjeras, así como en la asesoría de 

estructuras corporativas más beneficiosas. Adicionalmente, me desempeñé en las areas de Derecho 

Financiero, Derecho Bancario y de Mercado de valores, asesorando a diversas empresas que operan en 

estos sectores.  

 

 

Estudio Sacovertiz Abogados  

Empresa dedicada a la prestación de servicios jurídicos en el ámbito bancario, financiero, del mercado 

de capitales, fusiones y adquisiciones, minería, corporativo, comercial, aeronáutico, laboral, tributario y 

comercio exterior, entre otros. 

 

Abogado asociado - Área corporativa                      abril 2014 – noviembre 2014 

 

Abogado encargado de asesoría legal de empresas nacionales y extranjeras, especificamente en las 

areas de derecho corporativo, derecho societario, contratos, derecho financiero y bancario, mercado de 

capitales, fideicomisos; así como en aspectos regulatorios, administrativos y de inversión privada de 

inversionistas extranjeros.  

 

 

Finance & Regulation Institute – ESAN.  

Empresa dedicada a la prestación de servicios de consultorías y asesorías especializada en temas 

económicos, financieros, regulatorios y legales.  

 

Abogado – Consultor           octubre 2013 – febrero 2014 

 

He participado en diversas consultorías referidas a inversión extranjera y mecanismos de inversión 

extranjera; así como en diversas consultorías externas en temas referidos a financiamientos 

empresariales, aspectos económicos y regulatorios de empresas petroleras, empresas energéticas y 

entidades gubernamentales en las que se requerían análisis financiero, económico y legal de procesos 

de inversión privada, tanto de empresas nacionales como de empresas extran jeras. 

Gambell Group 

Empresa dedicada a la prestación de servicios integrales de asesoría y consultoría en proyectos de 

ingeniería, arquitectura, economía, legal, contable y ambiental 

 

Asesor Legal Corporativo        enero 2013 – septiembre 2013 

 



 

xii 
 

Asesoría legal en las áreas de Derecho Societario, Contractual y financiamiento de las empresas del 

grupo. Apoyo en consultorías legales, económicas y financieras de proyectos de inversión en los que 

participaba el grupo. 

 

 

 

ESTUDIOS COMPLEMENTARIOS  

 

 

Diploma de Especialización en Finanzas y Derecho Europeo                     2016 

Instituto Universitario de Derecho y Economía de la Universidad Carlos III de Madrid  

 

Especialización en Banca y Mercado de Capitales                       2013 

Círculo de Derecho Administrativo. Pontificia Universidad Católica del Perú 

 

Curso De Procedimiento Administrativo General                      2012 

Contraloría General de la República 

 

  

 

IDIOMAS 

 

Inglés – Nivel avanzado  

 

 

 

MANEJO DE PROGRAMAS 

 

Microsoft Office – Nivel avanzado 

 
 

 
  
 

  
  
 

 

  



 

xiii 
 

RESUMEN EJECUTIVO 

 

 

 

Universidad Universidad ESAN 

Escuela de Postgrado Escuela de Administración de Negocios para Graduados 
Título de la Tesis: Las Fusiones y Adquisiciones en el Perú.  

Implementación de las cláusulas del Derecho 

norteamericano y su implementación en las 

operaciones de adquisición empresariales  

Área de Investigación Finanzas y Derecho Corporativo 
Autores: Manuel Calampa Villaorduña                     DNI 46301261  

Manuel Javier Vargas Castillo                     DNI 70127941 
Grado Profesional Maestro en Finanzas y Derecho Corporativo. 

Año de aprobación 

sustentación   

2017 

 

RESUMEN: 

 

Teniendoen cuenta la necesidad que existe en la actualidad de que los abogados 
corporativos manejen conceptos propios del derecho corporativo norteamericano 

dentro de la elaboración de los contratos de Fusiones y Adquisiciones, se ha podido 
evidenciar la necesidad de implementar la experiencia estadounidense dentro de la 
ingeniería contractual corporativa peruana, importando determinadas clausulas y 

herramientas del derecho corporativo americano. Probablemente, la principal 
disyuntiva ante la que nos encontraremos es la importación de herramientas, figuras e 

instituciones propias de un sistema legal distinto al nuestro; es decir, incorporar 
figuras contractuales del Common Law americano al Civil Law peruano. 
 

Para tal finalidad, hemos dividido nuestro trabajo en capítulos que nos permiten poder 
estudiar convenientemente estas figuras de índole jurídico-empresarial.  

 
El primer capítulo de esta tesis busca entender el correcto significado y trascendencia 
de las operaciones de fusiones y adquisiciones, de manera tal que el lector pueda 

entender cuándo es que se topa ante cada una de estas figuras. 
 

En el segundo capítulo, se analizan las razones por las cuales se llevan a cabo las 
fusiones, estudiándose los motivos que impulsan, tanto a  compradores como a 
vendedores, a optar por cada uno de estos mecanismos de transferencia de titularidad 

de la empresa. 
 

En el tercer capítulo, se busca realizar un análisis de cómo es que se materializan, 
subjetiva y objetivamente, las operaciones de M&A, estudiándose sus principales 
modalidades y características. 

 



 

xiv 
 

En el siguiente capítulo,  se realiza un estudio al Due Diligence, que es considerado 
por parte de la doctrina como un procedimiento y, también, una cláusula que debe 
estar siempre presente dentro de una negociación de adquisición empresarial vía 

fusión o adquisición, a fin de poder analizar y estudiar previamente a la empresa target 
con el objetivo  de identificar y mitigar contingencias tributarias, contractuales, 

laborales, contables, financieras, etc.  
 
Subsecuentemente, se estudia la estructura propia de un contrato de compraventa de 

acciones peruano bajo la influencia del derecho corporativo norteamericano y cómo es 
que se incluyen determinadas cláusulas en este tipo de contratos, brindándole al 

derecho corporativo y civil peruano y un enriquecimiento (no alterado) de la 
influencia anglosajona. 
 

Después, se analiza, de manera separada, la implementación de la cláusula MAC 
(Material Adverse Change) que, para algunos debe ser considerada como una cláusula 

interna y, para otros, como una situación objetiva innecesaria que debe ser negociada 
de manera aislada e independiente. Por esta razón, se ha considerado decidido analizar 
el desarrollo de la cláusula MAC dentro de la ingeniería contractual norteamericana y 

cómo es que ésta ha influido en los actuales contratos de compraventa peruanos.   
 

Adicionalmente, se ha analizado también en un capítulo independiente, las principales 
cláusulas que se incluyen dentro de una negociación bajo las leyes americanas, tales 
como la implementación de una cláusula sobre ajuste del precio (Earn Out), 

Declaraciones y Manifestaciones Contractuales (Reps & Warranties), entre otras. 
 
Finalmente, la tesis incluye el análisis civilista, específicamente en las reglas 

contractuales en las que el sistema americano y peruano tienen semejanzas y 
divergencias, por lo que se ha considerado necesario incluir y desarrollar este capítulo 

de manera aislada.  
 
Adicionalmente, se ha procedido a realizar unas entrevistas a algunos abogados 

corporativos de especial renombre, a fin de que puedan brindar sus impresiones en 
relación al desarrollo del presente trabajo, que permiten dar una noción práctica y 

experimental respecto a la importación de cláusulas norteamericanas a las operaciones 
de M&A. 
 

Resumen elaborado por los autores 
 

 

 

 

 



 

1 
 

CAPÍTULO I. INTRODUCCIÓN 

 

Las operaciones de Fusiones y Adquisiciones en el Perú han venido siendo 

más notorias durante los últimos años, como resultado del auge y crecimiento 

económico experimentado en la última década. Si bien es cierto que, 

probablemente los últimos doce meses no han tenido el crecimiento constante que 

ha tenido la economía peruana durante la última década, esto no ha sido 

impedimento que haya desacelerado considerablemente la fiebre de Fusiones y 

Adquisiciones en el Perú.  

 

Conocido también como M&A (Merger & Acquisitions, las operaciones de 

Fusiones y Adquisiciones, si bien son similares, son operaciones completamente 

distintas y diferenciadas no solo en su negociación, sino también en las cláusulas 

que se incluyen en cada caso en particular, y es lo que se pretende dejar sentado 

desde un inicio en este trabajo. El tratamiento y especificación de cada figura 

serán tratadas de forma conjunta en la presente tesis, sin embargo, es conveniente 

advertir sobre la diferenciación de cada una de estas figuras.  

 

Se debe adelantar al lector de la presente tesis es que, con matices distintos, 

cada una de estas figuras tiene un punto de convergencia en común, que es la 

concentración empresarial y sinergia corporativa. Como se verá más adelante, las 

operaciones de M&A buscan aunar y juntar el capital, conocimiento, procesos de 

producción, posición en el mercado, directivos; en fin, todos aquellos factores 

propios de una empresa y que se encuentra atraída por otra empresa o, incluso, un 

grupo empresarial. Más adelante se analizarán las principales razones por las que 

se llevan a cabo las operaciones de M&A, buscándose que esta introducción 

proporcione los aspectos básicos de las operaciones de Fusiones y Adquisiciones 

en el Perú.  

 

Este tipo de operaciones han venido siendo más comunes no solo en el Perú 

sino que constituye, probablemente, una de las prácticas corporativas más usuales 

a nivel mundial, teniendo como principal foco de inicio, las realizadas en estado 

norteamericano. Se debe adelantar que, hoy por hoy, el Perú se encuentra en un 



 

2 
 

proceso en el que se viene adaptando a los diferentes cambios regulatorios y 

comerciales acaecidos en el mundo. Probablemente, Perú, a nivel de avance en 

operaciones de M&A, se encuentre a la altura de mercados sofisticados a nivel 

latinoamericano más avanzados en técnicas de M&A, como son el caso de Chile, 

Colombia y Brasil. Esto se debe a la cantidad de actores y factores que 

intervienen en la economía peruana, que ha venido ganándose un importante 

mercado en poco tiempo.  

 

Ahora, resulta sumamente importante tener en cuenta el lado de la negociación 

en la que se encuentra cada una de las partes, ya que la regulación y tratamiento 

que tendrá en uno u otro caso dependerá de la asesoría que se brinde, sea que se 

acompañe al vendedor de la empresa o, en su defecto, del comprador de esta 

última; o, inclusive, a la empresa absorbente o absorbida (dependiendo de la 

operación de la que se trate).  

 

Ahora bien, teniendo en consideración que las operaciones de M&A en el Perú 

tienen un alto contenido civil (por los contratos y acuerdos internos que son 

elaborados y redactados desde el inicio hasta el cierre de la operación), tienen 

también un alto contenido corporativo. En la actualidad, probablemente en país 

con un mayor desarrollo en temas relacionados al derecho empresarial viene 

siendo Estados Unidos, probablemente porque las empresas de mayor importancia 

e influyentes en los diversos sectores de la industria y los mayores conglomerados 

empresariales se encuentran en este país.  

 

Evidentemente, la regulación normativa más importante e influyente será la del 

derecho corporativo norteamericano. Quienes se han encontrado ante 

negociaciones relacionadas a M&A, sea desde el lado del comprador, como la del 

vendedor, se podrá percatar que los contratos de fusiones y los contratos de 

adquisiciones constituyen operaciones con un alto contenido y sofisticación en la 

ingeniería contractual. Dentro de esta tesis se mencionará en repetidas ocasiones 

la “ingeniería contractual”, haciendo alusión a las técnicas por las que son 

llevadas las operaciones de M&A, ya que estas constituyen una serie de procesos 

y etapas internas que tienen que ser bien diseñadas desde un inicio.  



 

3 
 

 

Dentro de esta ingeniería contractual, es posible percatarse que muchas de las 

cláusulas y acuerdos contractuales no tienen su origen o antecedente dentro de la 

tradición jurídica civilista peruana, ya que el sistema civil peruano, en materia 

contractual, proviene del conocido “Civil Law”; sino que la utilización de varias 

cláusulas y acuerdos internos provienen del derecho corporativo  norteamericano, 

conocido como “Common Law”. 

 

A diferencia del sistema corporativo peruano, el caso norteamericano se funda 

en la amplia casuística resuelta por los jueces de diversos estados, principalmente 

por el sistema de precedentes judiciales (jurisprudencia norteamericana). Es 

común que el derecho corporativo norteamericano se fundamente principalmente 

en las resoluciones y sentencias emitidas por los jueces americanos, 

considerándose el Common Law como un sistema altamente inductivo, 

apareciendo así el “Rule of Law”, que es una institución jurídica propia del 

Commono Law, por el que la judicatura se impone en casos anteriores para 

resolver las controversias, buscando criterios que se hayan resuelto con 

anterioridad y que busquen también proyectarse a casos futuros. Entonces, como 

puede inferirse, la principal diferencia que existe entre el sistema del Civil Law y 

el Common Law es que, el primero, se rige bajo definiciones y doctrinas, que lo 

hace más estático, mientras que en el caso del Common  Law, su interpretación es 

mucho más dinámica, ya que se sustenta en casuística y un mayor raciocinio por 

parte de los jueces. 

 

El tema central a tratarse en la presente tesis busca abordar la evolución e 

implementación de diversas instituciones y herramientas del derecho corporativo 

norteamericano; y, principalmente, en entender cómo es que las operaciones de 

M&A han sido importadas al derecho corporativo norteamericano. Es ese el 

principal objeto de análisis y estudio, el de poder brindar un aporte doctrinal en el 

sentido en que se puedan identificar las principales cláusulas del derecho 

corporativo norteamericano (específicamente de M&A).   

 



 

4 
 

Un contrato elaborado bajo las leyes de Nueva York es altamente sofisticado 

ante uno elaborado por cualquier jurisdicción latinoamericana, siendo 

probablemente el estándar norteamericano el que aspira ser superado por 

cualquier otro país que regule la operación de M&A; sin embargo, los intentos y 

grado de sofisticación que ha venido utilizando el Perú viene siendo cada vez más 

estandarizado al norteamericano, probablemente por la experiencia de varios 

abogados al realizar estudios o haber trabajado en alguna institución educativa o 

laboral norteamericana.  

 

Una de las guías de abogados de mayor prestigio a nivel mundial que cataloga 

y ranquea a los estudios de abogados según las áreas de especialización, y que 

toma como criterios de evaluación las opiniones de sus clientes, número de 

transacciones y monto de facturación involucrado es la realizada por Chambers 

and Partners, la cual  ha considerado como los principales referentes en M&A a 

los siguientes estudios de abogados en M&A: Estudio Echecopar, Miranda y 

Amado abogados; Payet, Rey, Cauvi, Pérez abogados; Rebaza, Alcázar & de Las 

Casas abogados financieros; Rodrigo, Elías y Medrano Abogados; Muñiz, 

Ramírez, Pérez Taiman y Olaya Abogados; Philippi, Prietocarrizosa, Ferrero, DU 

& Uría abogados; Rubio Leguia Normand; CMS Grau abogados, Garrigues; 

Hernández y Cía. abogados; Arbe abogados Corporativos y Financieros; DLA 

Piper Pizarro, Botto & Escobar abogados; Lazo de Romaña & CMB abogados; y 

el  Estudio Olaechea. Mencionamos esto porque en gran medida, muchos de los 

abogados que laboran en estos estudios de abogados tienen una importante 

experiencia académica o laboral en el mercado estadounidense, por lo que resulta 

conveniente traer esta información a colación.  

 

La presente tesis se abocará a analizar, como ya se adelantó, consiste en el 

tratamiento que tiene la importación de las principales cláusulas del derecho 

corporativo norteamericano al sistema civil peruano. Cómo es que opera y se 

estructura dentro de la ingeniería contractual peruana y si existe algún tipo de 

contingencia al momento de incorporar una cláusula de un sistema jurídico 

distinto al peruano. En ese sentido, se ha procurado estudiar las principales 

cláusulas del derecho americano desde la óptica peruana.  



 

5 
 

 

Se adelante, sin embargo, que el espacio de esta tesis se encuentra levemente 

limitado, habiéndose querido ahondar en diversos conceptos, instituciones y 

herramientas del derecho corporativo americano; sin embargo, este trabajo es 

consciente que realizar un análisis más exhaustivo podría incluir una tesis mucho 

más extensa, la cual se espera poder traducir y culminar con no sólo un aporte 

académico al derecho corporativo peruano, sino también marcar un hito en el 

estudio de tan fascinante especialidad.  

 

Se espera que la elaboración de la presente tesis despertará no sólo el interés de 

algunos especialistas en el derecho empresarial peruano, sino que busca ser un 

aporte doctrinal que despierte en estudiantes de derecho y otras ramas afines, el 

querer adentrarse y entender adecuadamente cómo es que el derecho corporativo 

puede llegar a regular todo tipo de profesiones, como la economía, la 

administración e incluso la ciencia contable y tributaria.  

 

Por estas razones, se adelanta que el contenido de la presente tesis es entender 

cada uno de los conceptos e instituciones más ligados a la regulación de M&A y 

que se ha pretendido estudiar los conceptos más importantes del derecho 

corporativo norteamericano, por lo que, probablemente, al terminar su revisión, 

puedan existir ciertos vacíos no cubiertos dentro del desarrollo de esta tesis, pero 

que espera ser un impulso para otros profesionales de querer adentrarse mucho 

más en esta interesante especialidad.  

 

  



 

6 
 

CAPÍTULO II. METODOLOGÍA DE LA INVESTIGACIÓN Y MARCO TEÓRICO 

 

La presente tesis tiene como objetivo principal, analizar y estudiar, desde el 

aspecto legal y corporativo, la correcta aplicabilidad de algunos conceptos e 

instituciones jurídicas propias del derecho anglosajón, específicamente, en las 

operaciones de Fusiones y Adquisiciones corporativas (Mergers & Acquisitions). 

Los asesores corporativos se encuentran, muchas veces, ante herramientas e 

instituciones importadas directamente del derecho corporativo  norteamericano, 

ya que esta constituye sin duda alguna, la meca del derecho corporativo a nivel 

mundial.  

 

El problema que se tiene, es que los países con tradición jurídica distinta al del 

derecho norteamericano, podría producir ciertas distorsiones y problemas al 

momento de estudiar una determinada institución contractual del Common Law. 

Mientras el Perú, así como varios países de América Latina, se rigen bajo los 

preceptos del Civil Law, sus instituciones, normas e inclusive procesos judiciales 

se fundamentan en una tradición meramente civilista, con arraigos al sistema 

romano, francés e incluso alemán. 

 

En ese sentido, este trabajo pretende, inicialmente, estudiar y entender cómo 

funcionan las operaciones de Fusiones y adquisiciones y cómo es que el derecho 

norteamericano ha implementado algunas de sus instituciones dentro de los 

contratos de M&A en el Perú.  

 

Los conocimientos a obtenerse una vez que se culmine esta tesis se enfocan a 

comprender cómo es que funciona la importación de ciertas figuras del derecho 

corporativo norteamericano dentro del sistema jurídico peruano, específicamente 

en la ingeniería contractual de una operación de M&A. Una vez analizada la 

aplicabilidad de implementación de estas normas, permitirá identificar y evitar 

futuras contingencias judiciales y/o arbitrales sobre la aplicación y/o 

interpretación de estas cláusulas en el sistema legal peruano.  

 



 

7 
 

La forma en la que se desarrollará la estructura de esta tesis radica en un 

análisis principalmente cualitativo; así como la utilización de diversos elementos 

de investigación que arriben a brindar no sólo una base académica, sino también 

determinar la experiencia de algunos entendidos en la materia a las operaciones 

de M&A  en el Perú. Lo aquí mencionado incluye la realización de pequeñas 

encuestas a reconocidos abogados especialistas en Fusiones y Adquisiciones 

empresariales, quienes brindarán sus apreciaciones personales sobre la 

aplicabilidad de las cláusulas de M&A del derecho americano al sistema legal 

peruano, buscando de esta manera darle un valor agregado al presente trabajo. 

 

Dentro de los objetivos específicos de la presente tesis, se tiene: 

 Determinar la factibilidad de incorporación de cláusulas del derecho 

corporativo anglosajón al sistema jurídico peruano que, 

tradicionalmente, es distinto al del derecho norteamericano Civil Law 

vs. Common Law). 

 Evaluar la pertinencia de incorporar y/o modificar algunos artículos del 

código civil, así como de la Ley General de Sociedades, que permitan 

darle la viabilidad y congruencia necesaria para la adecuada 

importación de herramientas contractuales norteamericanas en las 

operaciones de M&A en el Perú. 

 Identificar dónde se encuentran los principales problemas al momento 

de estructurar un contrato de adquisición empresarial, buscando 

modificar y agilizar la forma en la que estas operaciones son realizadas. 

 Buscar estandarizar la regulación y estructuración contractual, de 

manera que los contratos de M&A en el Perú adopten y encuentren una 

homogenización estructural adecuada (cuya diferenciación regulatorio 

dependerá del sector en el que se realice la operación de M&A). 

 

La justificación de análisis de la presente tesis tiene como objetivo primordial 

el análisis del marco conceptual y práctico de las operaciones de M&A en el Perú, 

identificando y determinando un adecuado escenario de esta práctica corporativa 

en el Perú. Adicionalmente, se analizarán las principales figuras contractuales y la 

viabilidad de su incorporación dentro de la construcción de los contratos de 



 

8 
 

M&A, de manera tal que se identifique dónde se encuentran los “cuellos de 

botella” que dificultan o retrasan las operaciones de fusiones y adquisiciones 

empresariales.  

 

En esta línea de ideas, el presente trabajo buscará estudiar los principales 

conceptos y recomendaciones de carácter normativo y práctico que garanticen y 

faciliten la correcta implementación de herramientas e instituciones del derecho 

americano al sistema legal peruano. Por ello, resulta necesario ser conscientes que 

existen ciertas limitaciones de carácter académico y jurisprudencial en la que nos 

encontramos al momento de plantear y desarrollar el tema de la presente tesis. 

 

 Alcances: los principales alcances que abarca este estudio se limita a analizar 

y estudiar las M&A a nivel nacional y su correlación a nivel norteamericano. 

Si bien los estudios y la recopilación de información vía encuesta se ciñe al 

departamento de Lima, los resultados serán trasladables a cualquier otro 

departamento del país. 

 En cuanto a la temporalidad de estudio, que por tratarse del análisis de un 

tema que sufre rápidos y constantes cambios por la agilidad de las 

operaciones de adquisición que se dan en todo el mundo, se considera 

conveniente concentrar este estudio a un análisis de aproximadamente diez 

años hacia atrás, a fin de entender la evolución que han tenido las 

operaciones de M&A y cómo es que éstas se han estudiado desde el ámbito 

contractual, corporativo y societario.   

 Asimismo, como ya se adelantó, se realizarán algunas encuestas a algunos 

abogados especializados en temas de M&A que se circunscribirán 

principalmente al departamento de Lima, por ser el espacio geográfico donde 

se encuentran los estudios de abogados más importantes del país.  

 Por otro lado, existe una limitación que resulta ser muy importante, y es que 

la doctrina nacional no ha tratado este tema, salvo algunas rescatables 

personalidades que han estudiado la aplicación de cláusulas norteamericanas; 

sin embargo, no existe suficiente doctrina ni jurisprudencia a nivel nacional 

que permita poder ser citada, salvo en lo que respecta al tratamiento de las 

fusiones y las negociaciones contractuales. Es por ello que se ha de recurrir a 



 

9 
 

fuentes de internet y fuentes de revistas y libros internacionales que 

desarrollen adecuadamente las fusiones y cómo es que estas se realizan desde 

una importación de un sistema legal a otro. En ese sentido, la principal 

limitación ante la cual se topa este trabajo es la de índole informativo-

referencial.  

 Lo importante y más rescatable de este trabajo es que su estudio involucra 

comparar un sistema jurídico tradicionalmente civilista (Civil Law) con uno 

altamente diferenciado como el norteamericano (Common Law), lo cual lleva 

a adentrarse en una aventura académica interesante al determinar cómo es 

que funciona el derecho corporativo norteamericano, y poder extraer de él no 

solo recomendaciones puntuales sobre cláusulas específicas, sino también 

analizar otras herramientas que permitan generar un aporte que constituya un 

valor agregado al sistema jurídico peruano. 

 

El principal problema ante el cual se topa este estudio, hoy por hoy, está 

relacionada a las complicaciones en relación a la aplicabilidad de contratos de 

M&A en el Perú por la influencia americana que tiene en la estructura de su 

redacción e ingeniería contractual. Al resultar (jurídicamente) incompatible, tanto 

en lo formal como en lo material, su tratamiento conlleva muchas veces a incurrir 

en retrasos en la ejecución y terminación de la adquisición de la empresa target. 

Adicionalmente, otro problema derivado de la importación de cláusulas 

norteamericanas es que, dado el desconocimiento por parte de los operadores del 

derecho (principalmente jueces), quienes, al no conocer correctamente la 

operatividad, aplicabilidad y significados de las cláusulas del sistema anglosajón, 

pueden incurrir en errores materiales en sus fallos, ya que utilizarían criterios 

civilistas no previstos inicialmente por quienes elaboraron el contrato de M&A y 

que evidentemente no tienen la intención de mezclar instituciones ni conceptos 

del Civil Law a sus estrategias contractuales, por lo cual resulta necesario efectuar 

un adecuado estudio de las fusiones empresariales en el Perú.  

 

Resulta importante estudiar estas instituciones, que permitan contribuir, tanto 

en la doctrina, como en la práctica corporativa en poder estructurar 

adecuadamente el contrato por el que se regirá la operación de M&A en el Perú.  



 

10 
 

En ese sentido, se ha identificado que el beneficio directo del presente trabajo 

es el estudio de las normas norteamericanas que abordan los contratos peruanos, a 

fin de poder elaborar y estandarizar criterios jurídicos y operacionales que 

permitan una correcta implementación en el sistema legal peruano. Por otro lado, 

el beneficio indirecto identificado es que, aquellos que tengan en sus manos este 

trabajo, puedan estructurar y conocer bien cómo funcionan las fusiones en el Perú  

y cómo la influencia de una potencia comercial puede generar beneficios si es que 

se estructuran adecuadamente, teniendo en cuenta los principios y marcos legales 

a los que se circunscribe nuestra normativa.  

 

Se debe advertir que la información que se ha tenido a la vista ha sido, 

principalmente, proveniente del derecho norteamericano, y de algunos artículos 

de reconocidos abogados que se han atrevido a tratar y analizar la implementación 

de las cláusulas de M&A norteamericanas en el Perú, toda vez que los conceptos 

que se pretenden desarrollar en la estructura de esta tesis provienen de este 

sistema jurídico.  

 

A partir de la década de los noventa, se pudo corroborar un considerado 

aumento en el ingreso de capitales extranjeros en el país, específicamente los 

provenientes de Estados Unidos. En ese sentido, resultaba necesario (y 

justificado), estudiar y analizar cómo es que se venían elaborando los contratos en 

Estados Unidos y de qué manera estos términos se venían incorporando al sistema 

jurídico peruano, como consecuencia de las operaciones y negociaciones 

contractuales celebrados entre abogados de Perú y Estados Unidos. La 

problemática, como ya se adelantó, se basaba en la incompatibilidad e 

incomprensión que tienen algunos jueces y abogados de tener que sacarse un 

momento toda la doctrina civilista y adoptar el chip corporativista. El estudio y 

arraigo de estas cláusulas y herramientas contractuales del derecho 

norteamericano son producto, en su mayoría, de la experiencia académica de 

renombrados abogados quienes han estudiado en las más importantes escuelas de 

derecho de Estados Unidos, y cuya importación responde a la experiencia 

académica y profesional en brindar asesoría legal-corporativa a operaciones 

transfronterizas, en las que no sólo operan actores locales, sino también 



 

11 
 

internacionales, incorporando en los contratos su experiencia internacional a 

operaciones que incluso tienen un espectro transfronterizo.  

 

Ahora bien, téngase especial consideración que la elaboración de contratos 

resulta ser una práctica libre a la determinación y condiciones que establezcan las 

partes dentro de las negociaciones de su contrato, siempre y cuando éstos 

cumplan los requisitos establecidos en el código civil y no se contraponga a la 

normativa vigente. El caso de nuestro estudio resulta tener especial relevancia, 

puesto que al no encontrarse reguladas varias de las figuras contractuales que se 

mencionarán más adelante, éstas tienen que ser entendidas y estudiadas desde la 

óptica del derecho norteamericano, y cuyas instituciones resultan incongruentes 

con el sistema legal adoptado por el Perú.   

 

Los principales conceptos importados del derecho norteamericano y que son 

implementados en las operaciones de M&A tienen por finalidad cubrir 

contractualmente a cada una de las partes para evitar cualquier escenario 

desfavorable a éstas. Es en el contrato donde las partes regulan y escudan sus 

principales intereses, distribuyendo los riesgos de forma más eficiente; siendo los 

abogados quienes, por su experiencia local e internacional, manejan de mejor 

manera estos conceptos para ser implementados congruentemente en el contrato y 

que coincidan dentro de las intenciones de la operación.  

 

Conceptos como “Cláusula de Cambio Materialmente Adverso” (“Material 

Adverse Change o “MAC” por sus siglas en  inglés”); “Cláusulas de 

Declaraciones y Garantías” (“Representations and Warranties”); “Separación de 

los Momentos de Celebración y de Generación de los efectos del contrato” 

(“Signing & Closing”); Obligaciones Adicionales de Conducta (“Covenants”); 

“Condiciones Precedentes” (“Conditions precedent y “Bring Down Conditions”); 

“Remedios Contractuales” (“Walk Away Rights”) son las principales cláusulas 

incorporadas por el derecho norteamericano al derecho peruano y que requieren 

ser estudiadas con profundidad, a fin de evitar contradicciones contractuales o 

situaciones que entorpezcan las operaciones de fusiones que, indirectamente, 

podrían reportar no sólo ganancias para las empresas, sino también beneficio de 



 

12 
 

mejores precios y productos en el caso de los consumidores, así como reporte de 

beneficios fiscales para el Estado y demás Stakeholders. 

 

Resulta necesario que el intérprete y/o sujeto que redacte el contrato se 

encuentre debidamente informado y entendido en las herramientas contractuales y 

aforismos legales norteamericanos que le permitan poder elaborar adecuadamente 

un contrato de M&A. 

 

En ese sentido, Cubillos Porto y Torres Holguín (2015) indican lo siguiente: 

[E]l abogado responsable de adecuar el modelo extranjero de un SPA a su 
jurisdicción local, debe asegurarse de no adoptar un concepto que sea extraño o 
incluso rechazado por el sistema jurídico local, preguntándose por ejemplo, si 
existe una norma de orden público o una política pública local contraria a la 
fórmula de distribución de riesgos del MAC; si existen normas específicas o 
desarrollo jurisprudencial local que establezcan lineamientos para valorar si un 
evento es significativo para una compañía o no (Cubillas y Torres, 2015: 238). 

 

En ese mismo sentido, uno de los abogados más reconocidos por revistas 

internacionales, el Dr. José Antonio Payet, indica muy claramente el efecto que 

está teniendo la inclusión de cláusulas norteamericanas en un contexto en el que 

el país viene siendo un mayor actor en la economía mundial. En ese sentido, este 

autor señala lo siguiente:  

[A] raíz del crecimiento económico, la apertura del mercado, la creciente 
internacionalización de nuestra economía y el incremento de la inversión privada, 
las operaciones de compraventa de empresas son cada vez más frecuentes en 
nuestro mercado. No obstante, la reciente crisis financiera internacional ha 
generado una reducción en el número y volumen de las operaciones, las 
adquisiciones y ventas de empresas en el Perú han alcanzado niveles sin 
precedentes en los últimos años. Esta tendencia trae nuevos retos para el ejercicio 
profesional de los abogados peruanos, pues implica el uso de nuevas figuras y 
metodologías contractuales; muchas de ellas provenientes del Common Law 
(Payet, 2015: 85). 

 

  



 

13 
 

CAPÍTULO III. ANÁLISIS DEL ENTORNO 

 

Las fuentes primarias con las que se cuenta para la elaboración de la tesis son 

libros y artículos académicos, entre los que destacan no sólo libros nacionales, 

sino que resulta necesaria la revisión también de libros de derecho contractual y 

comercial norteamericano. Las principales fuentes bibliográficas han sido 

obtenidas de las universidades ESAN, Universidad Peruana de Ciencias 

Aplicadas (UPC), Universidad de LIMA y Pontifica Universidad Católica del 

Perú, ya que son las bibliotecas que cuentan con una mayor cantidad de libros 

internacionales sobre derecho corporativo. 

 

Se debe tener en cuenta que, como ya se adelantó, el marco teórico ha 

identificado que el objeto de análisis no es lo suficientemente amplio el Perú, por 

lo cual ha resultado necesario remitirse, en algunas ocasiones, a estudios de países 

latinoamericanos, como por ejemplo, Brasil, en la que sí existe un estudio 

respecto a la problemática y viabilidad de la importación de ciertas cláusulas del 

derecho corporativo norteamericano en los contratos de adquisición empresarial, 

pero que sigue siendo material relativamente escaso. 

 

De acuerdo a la revisión que se ha podido elaborar sobre el presente tema de 

tesis, se cuentan con las siguientes fuentes primarias: 

 Documentos originales. Entre las principales fuentes, contamos, en 

primera instancia, con la revisión de libros referidos a Fuentes de 

obligaciones, derecho de los contratos, libros sobre fusiones y 

adquisiciones, así como revistas. La información que se ha utilizado no 

sólo se circunscribe a material nacional, ya que gran parte de su estudio 

abracará libros de derecho norteamericano referidos a contratos y 

fusiones y adquisiciones empresariales. 

 Entrevistas a reconocidos abogados especializados en Fusiones y 

Adquisiciones. Dentro del esquema de la recopilación de información, 

se considera necesaria y conveniente la opinión de abogados que hayan 

tenido una significativa experiencia en el mercado de fusiones a nivel 

nacional como internacional. En ese sentido, se ha considerado 



 

14 
 

adecuado remitirse a la prestigiosa revista inglesa Chambers & 

Partners, la cual cataloga a abogados por el reconocimiento en las 

operaciones más importantes, así como por la cantidad de dólares 

involucrados y la opinión de sus clientes. De esta manera, se realizan 

diversas entrevistas a abogados de los principales estudios de abogados 

de Lima, a fin de que éstos puedan brindar sus impresiones sobre la 

viabilidad y necesidad que se tiene sobre la regulación de 

implementación de cláusulas internacionales en el sistema jurídico 

peruano provenientes del derecho norteamericano, así como sus 

posibles contingencias o conveniencias. La forma en la que se pretende 

llegar a ellos es a través de la elaboración y envío de una plantilla (a 

raves de correo electrónico), con una serie de preguntas cerradas (para 

marcar “de acuerdo” o “en desacuerdo” en las que se busque definir si 

están de acuerdo con varias de las sugerencias aportadas en la 

estructura de la tesis, indicando en un recuadro su punto de vista de ser 

posible y algunas recomendaciones a ser implementadas dentro del 

aporte de la tesis.  

 Material audiovisual. Dentro de las fuentes a utilizar, se ha considerado 

conveniente la revisión de videos de conferencias sobre fusiones y 

adquisiciones y la necesidad de regulación de cláusulas del derecho 

corporativo norteamericano.   

 

Así también, a fin de poder darle fuerza referencial a la presente tesis, resulta 

necesario acudir también a las siguientes fuentes secundarias:  

 Charlas y disertaciones. Se aportarán diversos aportes que han sido 

tratados en algunos foros y seminarios sobre fusiones y adquisiciones 

realizados en el Perú; bases de datos académicas y universitarias. 

Dentro de la revisión de información, se recurrirán a diversas fuentes 

de información como Ebsco Host, Ebrary, que se ubican en las fuentes 

de información de la universidad ESAN, así como también en el 

sistema informático de la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas – 

UPC.  



 

15 
 

 La revisión de información se realizará también en diversas bibliotecas, 

entre las principales, serán las de las facultades de derecho de ESAN, 

PUCP y UPC, así como de sus respectivas escuelas de postgrado.  

 

En ese sentido, ya habiendo realizado una visión general del presente tema de 

estudio, conviene indicar expresamente cómo es que se abordará la 

fundamentación teórica. En ese sentido, la tesis se estructurará en tres partes: (i) 

Revisión de los antecedentes; (ii) Bases Teóricas empleadas; y, (iii) La hipótesis 

de la tesis. En el primer y segundo caso, se revisará toda la información 

disponible, de manera tal que permita revisar aquellas investigaciones que 

preceden al presente estudio, así como los tipos de investigación que se hayan 

realizado. Probablemente existan investigaciones no sólo de índole cualitativo, 

sino también cuantitativo, por lo que la búsqueda de información resultará un 

punto de suma importancia al revisar los antecedentes de este trabajo.   

 

En lo que respecta a las bases teóricas, se analizarán las principales fuentes 

doctrinarias del derecho civil/corporativo del sistema legal peruano, y se evaluará 

la posibilidad de incorporar a éste figuras norteamericanas; para ello, se revisará 

la doctrina que sea necesaria para poder sustentar la presente postura académica, 

tanto de literatura peruana como americana, a fin de elaborar un marco conceptual 

comparado e integrado garantista de la viabilidad efectiva de las operaciones 

adquisitivas de diversas corporaciones.  

 

La metodología que se utilizará en el presente trabajo se basa, esencialmente, 

en un método cualitativo; toda vez que el desarrollo del tema de la tesis busca 

profundizar en una problemática de índole legal, más que ahondar en aspectos 

financieros o estadísticos.  

 

El tipo de investigación que se utilizará eminentemente en el desarrollo de la 

tesis están basados en dos criterios: (i) Descriptiva; y, (ii) Exploratoria. En el caso 

de la primera, el método descriptivo buscará dar a conocer el fenómeno de las 

fusiones y las adquisiciones de empresas en el Perú, su significación en la 

economía, así como los efectos de la importación e incorporación de las cláusulas 



 

16 
 

utilizadas comúnmente en los contratos de M&A en los Estados Unidos. En el 

caso del criterio exploratorio a ser empleado en el desarrollo del presente trabajo, 

procurará explicar un tema que no ha sido muy desarrollado en el Perú, (por no 

decir que es casi nula las investigaciones existentes a la fecha sobre la 

importación de este tipo de cláusulas). 

 

Resulta necesario indicar que, como consecuencia del método exploratorio, se 

realizará un análisis de la necesidad, pertinencia y consecuencias que podría traer 

consigo regular o desregular la implementación de cláusulas propias del derecho 

corporativo anglosajón, y cómo éstas, al ser incluidas en contratos peruanos, 

puedan ser incomprendidas y/o incongruentes con el sistema legal. Por ello, se ha 

considerado conveniente estudiar el tratamiento que tiene este tipo de situaciones 

dentro del derecho corporativo peruano y cómo es que ello resulta necesario de 

ser entendido por los abogados, jueces y árbitros; a fin de ser correctamente 

regulado en los documentos y acuerdos que suscriban las empresas intervinientes 

en las negociaciones de estos contratos.  

 

Dentro del proceso que se ha de diseñar para el desarrollo ideológico y 

estructural del presente trabajo, se tienen los siguientes pasos, que se detallan y 

explican brevemente: 

 

* Definición del Problema.- La razón de ser de la tesis, centra su atención en la 

necesidad de regular nacionalmente todos aquellos aportes que se han venido 

incorporando por abogados especialistas en temas comerciales, quienes por su 

experiencia, son conscientes que las herramientas utilizadas en el derecho 

corporativo norteamericano resultan ser mucho más eficientes al momento de 

cerrar un deal en el mercado de las Fusiones y Adquisiciones empresariales en 

nuestro país. El problema es que, al ser éstas cláusulas y mecanismos extraídos e 

importados del derecho anglosajón, su implementación en el Perú resulta ser 

desconocido para muchos operadores del derecho; inclusive para jueces y/o 

árbitros, que no se encuentren muy familiarizados, no sólo con los términos 

utilizados en los contratos, sino también respecto a los problemas que podrían 



 

17 
 

suscitarse a nivel judicial en caso no sea compatible con el Civil Law peruano, 

que es eminentemente de tradición europea.  

 

Las distorsiones que traería, de no regularse adecuadamente, podrían hacer que 

varias de las operaciones más significativas en términos de fusiones y 

adquisiciones realizadas en los últimos años, o inclusive las que estén por 

realizarse, puedan caerse, y con ello los beneficios económicos no solo para los 

accionistas y actores involucrados en el negocio, sino también para los 

consumidores y el propio Estado.  

 

Es en ello en lo que se funda la presente tesis; en tratar de ver la manera que la 

incorporación de figuras contractuales de un sistema legal distinto sea aplicable a 

otro, evitando de esta manera, cualquier tipo de inconveniente en las operaciones 

de F&A que se realicen en los próximos años. Esta implementación en la 

regulación peruana podrá garantizar de manera efectiva, la transparencia y 

consagración normativa en las operaciones de fusiones.  

 

* Revisión de la literatura.- Tal como ya se ha adelantado previamente, se 

revisará doctrina respecto a fusiones empresariales, incluyendo dentro de ella la 

estructuración contractual (civil) que permita acoplar adecuadamente los 

conceptos contractuales norteamericanos.   

 

* Formulación de la hipótesis.- El pronóstico de estudio permitirá evidenciar 

los cuellos de botella en la estructuración contractual de las fusiones al emplear 

cláusulas de origen norteamericano, aportando así recomendaciones en su 

incorporación en contratos peruanos.  

 

* Recolección de datos.- La recolección de datos se realizará principalmente, 

de bibliografía nacional e internacional en facultades de derecho de diversas 

universidad de Lima, así como la utilización de Internet sobre información que se 

encuentre colgada en la red que resulte conveniente. Esta tarea, como ya se ha 

indicado también, incluye una serie de encuestados que, por su experiencia, 

puedan aportar su apreciación sobre el contexto de las fusiones en nuestro país.  



 

18 
 

 

* Análisis de datos.- La revisión de la información bibliográfica, así como la 

que sea encontrada en Internet, permitirá poder hacer un diagnóstico del marco de 

fusiones y adquisiciones empresariales, así como la influencia que tiene por parte 

del derecho corporativo norteamericano. 

 

 

  



 

19 
 

CAPÍTULO IV. CONCEPTUALIZACIÓN CONTEMPORÁNEA DE LAS 

FUSIONES Y ADQUISICIÓN DE EMPRESAS 

 

4.1 Concepto Económico de la Fusión  

 

Para entender cabalmente el tratamiento de las Fusiones y Adquisiciones en el 

Perú, se debe tener un punto de partida que permita entender en qué consiste una 

Fusión. Para ello, no se le debe definir desde una determinada rama; sino que, se 

debe considerar que las F&A son fenómenos empresariales multifacéticos que 

pueden ser analizados desde diferentes áreas científicas.  

 

Así, un primer punto de partida para estudiar las F&A es analizarla como un 

fenómeno económico. Se dice que las Fusiones tienen un importante matiz 

económico por cuanto transfieren los recursos a quien mejor situación económica 

tiene para asimilar dicha situación; es decir, pasa de un sujeto que valora menos 

un bien a alguien que lo valora más, generándose una situación en la que ambas 

partes se benefician como consecuencia de la operación de M&A. Aquí podría 

entrar a tallar una escuela tradicional aterrizada en el sistema jurídico civil-

corporativo, y es el “Teorema de Pareto”. Esta teoría tiene una doble visión; por 

una parte, el Criterio de Pareto consistiría en el cambio de una situación que 

constituye en sí misma una mejora en el bienestar social; siempre y cuando no se 

reduzca el bienestar del individuo y que al menos la situación de la otra parte del 

negocio mejore.  

 

Por otro lado, el Óptimo de Pareto es una situación en que ningún individuo 

puede mejorar su situación sin afectar el bienestar de su contraparte en el negocio. 

En este sentido, el Óptimo de Pareto consiste en aquella situación en la que todos 

los recursos han sido destinados a sus consumidores de manera tal que todos se 

encuentran satisfechos con tal asignación, habiéndose dado una transferencia tan 

adecuada que resultaría impensable poder realizar una transferencia que mejoraría 

aúna más la situación del comprador o del vendedor. (Bullard, 2006). 

 



 

20 
 

En ese sentido, la contratación será eficiente en términos paretianos porque el 

comprador está en mejores condiciones ya que adquiere un bien que valora más 

que el precio que paga, mientras que el vendedor está mejor si adquiere un precio 

que valora más que el bien que enajena. En este caso, a fin de aterrizar 

convenientemente el Óptimo de Pareto en la presente tesis, se debe advertir que 

no sólo se refiere a términos de eficiencia económica en la obtención de la 

propiedad de la compañía target, sino también que se encuentra asociada a la 

estructuración en que las cláusulas de M&A permitan no sólo la adquisición de la 

empresa, sino que se permita asignar, adecuada y convenientemente, los riesgos 

asociados a la operación; por lo que se considera que el éxito del deal dependerá 

de cuán bien hayan sido asignados los riesgos a través de las diferentes cláusulas 

del Contrato de Fusión o el SPA.  

 

Estas teorías pueden ser explicadas de una mejor manera, de la siguiente 

forma. Imagínese que, como parte de esta tesis, una empresa que, después de 

efectuar un análisis financiero y un Due Diligence (conceptos que serán 

desarrollados más adelante) se ha estimado un valor de venta de la compañía de 

un millón de dólares. El vendedor considera que su empresa puede valer en el 

mercado ese precio, por lo cual oferta su compañía a diversos potenciales 

compradores que se encuentren interesados en esta adquisición. En este escenario, 

el comprador verá si es que su empresa vale efectivamente dicho monto haciendo 

también un Due Diligence sobre la empresa para poder validar que los datos, 

precio e información interna de la empresa son los que realmente oferta el 

vendedor.  

 

En caso que  lo comunicado por el vendedor sea efectivamente real, el 

comprador evaluará la posibilidad de poder adquirirla y si es que esta adquisición 

resulta siendo más eficiente para el comprador al momento de adquirir esta 

empresa. Entonces, se creará una situación en la que existirá un Óptimo 

Paretiano, por cuanto las partes se encontrarán en una situación eficiente, ya que 

el vendedor  trasladará la compañía a quien considere que su titularidad justifica 

el precio de la adquisición. Ambas partes salen ganando; el vendedor recibe el 



 

21 
 

precio de lo que considera vale su compañía, y el comprador adquiere el bien que 

considera tiene y justifica el valor de la transferencia de la compañía.  

 

Lo anteriormente dicho se traduce en todas las operaciones comerciales 

existentes y es lo que justifica e impulsa las operaciones de compra de bienes en 

todo el mundo. El vendedor transfiere la titularidad de un bien que considera 

menos valioso para sí mismo a quien se encuentre interesado en adquirir dicho 

bien a cambio del pago de un determinado precio. Así, ambas partes resultan 

ganadoras, por ello se dice que las operaciones de M&A, si bien son 

estructuralmente complicadas y el establecimiento de su precio no resulta 

necesariamente tarea sencilla, suele tener un correlato positivo en las 

negociaciones y su impacto suele ser eficiente (en términos económicos). Es 

evidente que la unión de una o más empresas, ya sea a través de una Fusión o una 

Adquisición, tiene un principal fin: la sinergia corporativa. 

 

Cualquiera sea el análisis económico que se realice, la finalidad de las F&A 

consiste en crear valor para los accionistas e incrementar el valor de mercado de 

la compañía. Aquí está el factor diferenciador de un buen abogado corporativo, 

quien debe analizar y determinar, mediante el estudio de ratios e indicadores 

financieros, si la suma de las dos compañías es mayor al de cada empresa por 

separado (sinergia empresarial). De esta manera, se proyecta y analiza el valor en 

conjunto de las empresas bajo un mismo dueño y, si este valor es superior a cero, 

entonces la decisión de inversión de F&A resulta ser la adecuada, toda vez que 

ésta se encuentra por encima de la situación promedio. 

 

Obviamente, analizar y calcular adecuadamente la sinergia no es tarea sencilla, 

ya que requiere que el abogado (así como otros profesionales que intervienen en 

la operación), tengan la experiencia y conocimientos financieros, económicos, 

legales entre otros, que le permita poder analizar la conveniencia y resultados 

económicos que tendría la operación de F&A. Podemos decir que será una 

operación mucho más eficiente si es que el abogado brinda la asesoría 

corporativa, legal y financiera adecuada que permita al inversionista, adoptar una 



 

22 
 

decisión que lo motive a apostar por la Fusión o por la Adquisición de la empresa, 

de acuerdo a su especial criterio.  

 

Ahora bien, se debe advertir, de primera impresión, que no es lo mismo hablar 

de “valor” que hablar de “precio”. Una cosa es “pagar” y otra, muy distinta, es el 

“valor” del bien por el que se paga. Por su parte; el precio es determinado por el 

mercado, el cual establece (mediante la ley de la oferta y la demanda) el precio 

real que debe pagarse por el bien (o activo). El valor de un bien, entonces, debe 

ser entendido como el factor de valoración que tiene dicho bien,  mientras que el 

Precio se define como a valorización que realiza el mercado sobre ese mismo 

bien; así, por ejemplo, el valor de un automóvil clásico en los estados contables  

de la empresa propietaria puede ser cero, ya que su valor se depreció por el 

transcurso del tiempo y su depreciación ha alcanzado su depreciación total, pero 

el mercado (potenciales compradores) consideran que su precio puede llegar a ser 

el doble o triple del que se encuentra en valor contable, pudiendo pagar 

importantes sumas de dinero por un bien cuyo valor es insignificante, pero que el 

mercado valora y estipula precios significativos. En ese sentido, en caso el valor 

sea mayor al precio, se puede afirmar que las F&A han generado sinergias 

positivas. 

 

Asimismo, suele hablarse de un spread adicional que se paga sobre el valor de 

las acciones y es considerado como la “prima”. Este valor adicional pagado sobre 

la acción se traduce en el reconocimiento que el comprador realiza para que el 

vendedor cuente con los incentivos necesarios para transferirle sus acciones; es 

decir, es el pago por desprenderse de sus acciones, que usualmente suele ser 

superior al precio de mercado.   

 

4.2 Concepto Jurídico de la Fusión  

 

Determinar la naturaleza jurídica de la Fusión no es tarea sencilla. Más aun, 

cuando este concepto es uno que se condiciona a la constante evolución de los 

mercados de operaciones corporativas a nivel mundial; mientras más sofisticado 

el mercado, contendrá una conceptualización, evidentemente, más evolucionada.  



 

23 
 

No se pretende desarrollar la naturaleza jurídica de la fusión en este trabajo, ya 

que ello resultaría ser una tarea que abarcaría muchas más hojas dedicadas a su 

análisis;, y que, lamentablemente, se cuentan con ciertas limitaciones en este 

trabajo (en cuestión de espacio) que dificultan tal tarea, sin embargo, se considera 

relevante tratar al menos las principales instituciones norteamericanas a fin de 

brindar una breve aproximación a la noción jurídica de las M&A para que, 

entendiendo su naturaleza, resulte siendo más digerible su comprensión.  

  

La doctrina, aunque en el Perú aún se encuentra en desarrollo, ha llegado a 

considerar una doble corriente respecto a la naturaleza jurídica de la Fusión. 

Sobre el particular, existen dos escuelas dogmáticas con sus respectivos adeptos; 

cada cual defendible de acuerdo a los argumentos del cual nazcan sus 

explicaciones. Así pues, la doctrina se ha separado en dos principales escuelas, la 

contractualista y la escuela corporativista. La escuela (o corriente) contractualista 

basa su fundamento en que la fusión es el resultado de un contrato entre dos o 

más compañías, cuyo principal objeto radica en la transferencia de los 

patrimonios de dos o más empresas incorporadas a la sociedad incorporante y 

cuyo resultado es la extinción de las compañías incorporantes y la subsistencia de 

la empresa que las incorpora. Se puede inferir entonces que la teoría 

contractualista basa su fundamento en que la Compañía en sí es un contrato, toda 

vez que ésta nació por la voluntad de sus socios o accionistas, con un fin común, 

que es la actividad empresarial. 

 

La otra escuela es la corporativa, entendida como aquella corriente que 

considera que la fusión es, de por sí, una operación principalmente corporativa, 

toda vez que influyen en ella diferentes aristas de otras ramas del derecho, como 

por ejemplo, el derecho societario, el derecho tributario, derecho laboral, el 

derecho financiero (si es que la operación se dio a través de un apalancamiento, o 

como se le conoce en el mercado norteamericano Leverage Buy Out-LBO)1. En 

ese sentido, se considera que la tesis contractualista pierde sustento práctico y 

doctrinario cuando es éste solo un medio o mecanismo para concretar la fusión. 

                                                                 
1
 Para mayor información, se puede consultar a Satrústegui Menchaca, Beatriz. En: Régimen Jurídico de las Adquisiciones de 

Empresas (2001), Editorial Aranzandi, Págs. 401-426. 



 

24 
 

Resulta evidente comprender que sin un contrato, las sociedades no podrían 

acordar la unificación de sus patrimonios, titulares y de los giros de sus negocios; 

sin embargo, no es compartida la opinión que la Fusión tenga una fuente 

contractual, sino que ésta constituye un medio a través del cual se le da origen 

legal a la fusión. 

 

La postura de esta tesis considera que la Fusión constituye una operación 

corporativa que cobra fuerza doctrinaria en la doctrina corporativista, la misma 

que se refrenda en la siguiente opinión:  

“Nosotros consideramos que la fusión puede definirse como un negocio 
corporativo en virtud del cual se opera la sucesión universal de una sociedad en 
el patrimonio de otra o de varias sociedades que se extinguen, con la atribución 
normal pero no esencial de cuotas o acciones del ente sucesor a los socios de las 
sociedades que se extinguen.” (De Gregorio, 1950:263). 

 

Adicionalmente, otros especialistas indican respecto al fundamento corporativo 

de la Fusión lo siguiente: “la Fusión podría describirse como un acto de 

naturaleza corporativa o social, que tiene como vehículo de ejecución un acuerdo 

de carácter contractual, por virtud del cual se opera la transmisión del total 

patrimonial de una o varias sociedades en favor de una tercera” (Motos, 1953:24). 

 

Por su parte, Verón señala: “Nosotros hemos sostenido que la naturaleza 

jurídica de la fusión descansa en la tesis que la sitúa dentro de los actos 

comprendidos en el derecho corporativo de sociedades, apartándose así de las 

teorías contractualistas y del acto complejo de la naturaleza mixta”. (Verón, 

1979:53) 

 

La doctrina jurídica coincide en considerar, mayoritariamente, que la Fusión 

constituye el mecanismo de reorganización más importante que existe en lo que 

respecta a concentración empresarial. La Fusión empresarial es comprendida 

como una operación mediante la cual los patrimonios de dos o más compañías se 

unifican en una sola empresa, creándose de esta manera un nuevo patrimonio que 

le pertenece ahora a una nueva persona jurídica, la cual ahora realizará las 

operaciones en suplantación de las empresas fusionadas. 

 



 

25 
 

Debe indicarse que la operación de Fusión es un fenómeno especialmente 

económico de concentración patrimonial desarrollado en el marco de una 

reestructuración societaria.  

 

Por su parte, Uría indica que “estamos ante una operación jurídica afectante a 

dos o más sociedades, que conduce a la extinción de todas o algunas de ellas a la 

integración de sus respectivos socios y patrimonios en una sola sociedad ya 

preexistente o de nueva creación” (Uría, R. 1995: 381) 

 

En el derecho corporativo peruano, la norma sobre la cual se construye la 

Fusión societaria es la Ley General de Sociedades (Ley N°26887). Esta norma 

define a la Fusión como aquella operación mercantil mediante la cual se crea un 

convenio entre las partes que, en un solo acto, transfieren todo su patrimonio (en 

bloque y a título universal) a una empresa preexistente (fusión por absorción) o a 

una nueva entelequia jurídica (fusión por incorporación)2.  

 

Cabe agregar que cuando la LGS hace referencia a “bloque patrimonial” y a 

“título universal” se refiere a que se hace una transferencia tanto de los activos 

como de los pasivos, los cuales también son parte de análisis del presente trabajo. 

 

En ese sentido, se tratará de una operación de Fusión cuando una empresa se 

adhiere con otra empresa (por absorción o incorporación) y subsiste para poder 

desarrollarse dentro de su particular sector industrial o económico como una 

nueva empresa.  

 

Teniendo en consideración que las Fusiones constituyen fenómenos que 

comparten factores económicos y jurídicos, se define a la fusión, como aquella 

institución  

                                                                 
2
 De acuerdo al artículo 344 de la Ley General de Sociedades, la Fusión es de la siguiente manera: “Por la fusión dos a más 

sociedades se reúnen para formar una sola cumpliendo los requisitos prescritos por esta ley. Puede adoptar  alguna de las 
siguientes formas: La fusión de dos o más sociedades para constituir una nueva sociedad incorporante origina la extinción de la 

personalidad jurídica de las sociedades incorporadas y la transmisión en bloque, y a título universal de sus patr imonios a la nueva 
sociedad; o, La absorción de una o más sociedades por otra sociedad existente origina la extinción de la personalidad jurídica de 
la sociedad o sociedades absorbidas. La sociedad absorbente asume, a título universal, y en bloque, los pat rimonios de las 
absorbidas. En ambos casos los socios o accionistas de las sociedades que se extinguen por la fusión reciben acciones o 

participaciones como accionistas o socios de la nueva sociedad o de la sociedad absorbente, en su caso.  
 



 

26 
 

[en] virtud de la cual, y mediante un procedimiento normado, de naturaleza 
plural, se produce la unificación de dos o más sociedades, que se extinguen sin 
previa liquidación, en una única sociedad, ya se trate de una sociedad 
preexistente que subsiste, o, en su caso, de una sociedad de nueva creación, cuyo 
patrimonio y cuerpo social estará formado por los patrimonios íntegros – activo y 
pasivo – y por los socios de todas las sociedades intervinientes, convirtiéndose la 
sociedad resultante en sucesora a titulo universal de las sociedades que se 
extinguen (Gómez, 1991:20). 

 

En el caso norteamericano, las operaciones de Fusiones (Mergers)3 también se 

consideran como una de las modalidades de las operaciones de integración 

corporativa mediante la cual, dos o más sociedades confunden sus patrimonios en 

una sola. Las fusiones simples son llamadas Plain Vanilla Merger en Estados 

Unidos, por la cual una sociedad se mantiene en el mercado después de haber 

recibido los activos y pasivos de las demás empresas que participaron en la fusión 

y cuya desaparición del mercado se da de forma simultánea (Reyes, 2006). 

 

Resulta evidente que la fusión afectará el estatus jurídico de las empresas que 

intervienen en dicha operación. Como consecuencia de su participación, se 

evidenciarán importantes variaciones legales dentro de la situación económica, la 

composición del accionariado y del Directorio y la Gerencia, así como 

consecuencias legales dentro del patrimonio. En esencia, la operación de F&A 

tendrá efectos positivos o negativos no sólo en el campo económico (como lo 

vimos en el punto anterior), sino que también calificará determinadas variaciones 

de carácter legal dentro de la estructura societaria que resulte después de la 

operación de F&A.  

 

4.3 Distinción con las demás formas de reestructuración corporativa  

 

A diferencia de otras modalidades de reorganización societaria que consagra la 

Ley General de Sociedades, la fusión presenta notas características que la 

distinguen de estas otras modalidades, siendo específicamente las siguientes: (i) la 

transferencia en bloque y a título universal del todos los patrimonios de las 

empresas intervinientes en este procesos, los mismos que se extinguen una vez 

                                                                 
3
 De acuerdo al Black´s Law Dictionary, la definición de “Merger” consiste en: “La unión de dos compañías conforme a una 

disposición legal, en donde una de las compañías desaparece, la otra sobrevive. La absorción de una compañía por otra, de modo 

que aquella pierde identidad jurídica y ésta retiene su propio nombre e identidad y adquiere los activos, pasivos, franquicias y 
facultades de aquella. La compañía absorbida deja de existir como un ente jurídico” (Black´s Law Dictiornary: 2015, 1274)  



 

27 
 

que se lleva a cabo la fusión; (ii) la correlativa extinción de la personalidad 

jurídica de las sociedades incorporantes; y, finalmente, (iii) la integración de los 

socios en la nueva sociedad que nace como resultado de la fusión, lo cual implica 

a su vez, analizar también la composición de la plana gerencial y de los directores 

que ahora formarán una sola empresa. 

 

Como ya se ha adelantado, la fusión propiamente dicha conlleva, dentro de sí 

misma, la extinción de las sociedades intervinientes para poder crear una nueva 

sociedad o para que el patrimonio de esta sociedad se vea incrementado como 

resultado de la transferencia en bloque y a título universal de las sociedades 

extintas. 

 

Las fusiones & adquisiciones empresariales son fenómenos multifacéticos que 

se pueden abordar desde una perspectiva económica y jurídica, pues estos 

fenómenos empresariales se pueden estudiar como un mecanismo de transferencia 

“paretiana” de recurso, pues los bienes pasan de quien los valora menos a quien 

los valora más generando una mejora en el bienestar social, y como instituciones 

jurídicas que tienen una concepción y desarrollo dogmática derivado de la 

tradición jurídica de cada país. 

 

Respecto a esto último, en el Perú, por ejemplo, existen dos corrientes que 

propugnan una diferente naturaleza jurídica de la Fusión. Así pues, la escuela 

contractualista señala que la fusión es el resultado de un contrato que nace de la 

voluntad de los socios o accionistas de las empresas intervinientes y cuyo 

principal objeto radica en la transferencia de patrimonios de empresas 

incorporadas a una sociedad incorporante. De otro lado, la escuela corporativista 

considera que la fusión es una operación principalmente corporativa y compleja 

en la que influyen diferentes aristas de otras ramas del derecho, como por ejemplo 

el derecho societario, el derecho tributario, derecho laboral, el derecho financiero, 

entre otros. 

 

  



 

28 
 

CAPÍTULO V. ¿POR QUÉ SE FUSIONAN LAS EMPRESAS? MOTIVACIONES 

PARA LLEVAR A CABO UNA OPERACIÓN DE M&A 

 

5.1. Búsqueda de la sinergia corporativa  

 

Las Fusiones y Adquisiciones empresariales responden siempre a una 

intención o razón en particular. Las Fusiones o Adquisiciones corresponden a 

situaciones económicas o estrategias empresariales analizadas y definidas que 

consideran que el negocio podría ser rentable si es que se opta por juntar dos o 

más empresas en una. Los inversionistas conocen los mercados y saben en qué 

momento resulta conveniente, ya sea al decidir adquirir o fusionarse con una 

empresa determinada. Se trata de oportunidades de negocios en los que los 

dealers deben ser capaces de identificar, convenientemente, si la operación puede 

crear sinergias empresariales positivas.  

 

Las sinergias corporativas tienen su correlato en las conocidas “Merger 

Waves” en Estados Unidos. Es evidente que Estados Unidos ha sido precursor y 

considerado la meca de las Oleadas de Fusiones o Fiebre de las Fusiones 

corporativas en los últimos años, por lo que muchos países dependientes de esta 

economía se han visto influenciados por esta corriente norteamericana, viéndose 

en la necesidad de comprender e importar alguno de sus modelos contractuales 

para mantenerse a la vanguardia de la ingeniería empresarial, en cuanto a 

concentración empresarial o estratégica se trata.  

 

Los pasos del Merger Wave han tenido picos y descensos estacionales, 

teniendo una mayor y/o menor presencia durante períodos determinados en los 

últimos años. Sobre este tema, resulta conveniente citar a García Estévez (García, 

2006), quien indica que las Merger Waves han atravesado 5 fases en particular, 

siendo éstas:  

 

Una primera fase, comprendida entre los años 1895 y 1904, se caracterizaba 

por ser un periodo de especial bonanza económica, donde el PBI crecía a un ritmo 

acelerado para Estados Unidos producto de los avances industriales de aquella 



 

29 
 

época. Las principales fusiones que se dieron en este período eran de carácter 

horizontal, es decir, fusiones de empresas que se dedicaban al mismo rubro de 

negocio, generándose así conglomerados empresariales y la consolidación de 

determinados mercados.4  

 

Posteriormente, la segunda fase del Merger Wave, comprendido entre los años 

1925 al año 1929 aproximadamente. En este periodo, aparecieron grandes 

holdings públicos, apareciendo (a diferencia de la primera fase) fusiones de 

carácter vertical, donde las empresas adquirieron a sus proveedores, inclusive a 

sus clientes.  

 

La tercera fase se da entre los años 1965 hasta finales del año 1970. A 

diferencia de las anteriores, probablemente no se trataba de una “oleada” 

propiamente dicha, ya que en este período se dieron mayores operaciones de 

conglomerados o combinaciones diversificadas de compañías, las cuales 

pretendían diversificar sus negocios mediante la adquisición de otras líneas de 

mercado de diferentes sectores de la economía.  

 

La cuarta fase tuvo su protagonismo entre la década de 1981 y 1991. En el 

caso norteamericano, este periodo tuvo su justificación en la revitalización de la 

libre iniciativa privada y la desregulación en determinados sectores de la 

economía. Estados Unidos tuvo, en este periodo, un objetivo específico, obtener 

una mayor cuota en los mercados, tanto a nivel nacional como transfronterizo, por 

lo que diversas empresas deciden comprar proveedores y clientes para acaparar 

un mayor margen de mercado target.  

 

La quinta fase, según la doctrina, se inició en 1992 hasta la actualidad. En este 

período aparecen los compradores estratégicos, es decir, inversionistas que tienen 

la intención de adquirir empresas cuyo objeto social se encuentran relacionado 

con uno o varias de sus líneas de negocio.  

 

                                                                 
4
 Resultado de las Fusiones Horizontales de aquella época tenemos a las que llevó a cabo DuPont, Standard Oil. General Electric, 

Eastman Kodak y U.S. Steel, por citar algunos ejemplos. 



 

30 
 

Sin embargo, es conveniente indicar que a estas 5 fases, debería agregarse una 

que es la que se está viviendo actualmente. Si bien es cierto, este autor realiza una 

interesante clasificación de los períodos de Merger Waves, se debe ser consciente 

que en el 2008, como producto de la crisis económica internacional acaecida en 

los Estados Unidos, habría culminado la quinta fase para dar inicio a una nueva 

etapa, que habría abarcado desde el 2008 hasta la actualidad. En esta “sexta fase”, 

se dieron varias situaciones en las que las empresas pasaban por crisis económicas 

que resultaban ser, para algunos inversionistas que habían diversificado sus 

negocios (y que no habían sufrido tanto la crisis hipotecaria), una interesante 

oportunidad para adquirir empresas que se encontraban en situación complicada, 

por lo que el precio de adquisición (al ser menor) podía reflotarse.  

 

Como toda economía, existen periodos de vacas gordas y vacas flacas. En el 

periodo de vacas gordas, toda la economía está en su mayor auge, y, 

evidentemente, pensar en adquirir o fusionarse con otras empresas resulta ser una 

operación relativamente cara. Por otro lado; en el período de vacas flacas, 

también existen oportunidades de negocio, ya que es un momento propicio para 

adquirir o fusionarse con alguna empresa target y donde disminuye el precio de 

los bienes, entre ellos, las empresas target, siendo una buena oportunidad para 

evaluar una concentración empresarial. 

 

Resulta evidente que, muchas de estas oleadas de M&A han tenido como 

objetivo acaparar un mayor grado de mercado de la economía en donde se 

desarrolla la empresa, buscando obtener en determinados casos sinergias 

horizontales o verticales, dependiendo de la estrategia y el apetito comercial de 

cada mercado en particular, pero al fin y al cabo la idea es la misma, que la 

empresa busque adoptar una conducta tendente a la sinergia corporativa5. 

 

A manera de complemento, resulta relevante indicar qué es lo que dice 

Mascareñas sobre la sinergia empresarial: “Las Fusiones y adquisiciones son un 

                                                                 
5
 Las sinergias pueden tener un doble matiz. Por un lado, las sinergias pueden ser favorables, (sinergias positivas) cuando la 

conjunción total del giro de su negocio (en conjunto) sea superior a la suma de las partes; en el caso que amerita nuestro estudio, 
la empresa fusionada deberá tener un valor mayor en el mercado de si se tratase de empresas por separado. Por otro lado, tenemos 

también las sinergias desfavorables (sinergias negativas) resulta ser la otra cara de la moneda de la sinergia positiva y es,  
evidentemente, el resultado en que el “ todo” resulta ser inferior al de las empresas operadas in dependientemente.  



 

31 
 

buena idea cuando el valor del mercado de la empresa combinada es mayor que el 

valor de las dos sociedades independientemente consideradas. Cuando esto 

ocurre, es decir, cuando el resultado es superior a la suma de las partes, se dice 

que se ha producido un efecto sinérgico” (Mascareñas, 2004:4). 

 

5.2 Viabilidad de la Fusión  

 

Para llevar a cabo una fusión, se debe tener en cuenta las ventajas que esta 

operación traerá consigo, y si es que el diseño de la operación cuenta con un 

debido sustento económico-legal que lo justifique. Para la doctrina económica y 

jurídica, existe un consenso universalmente compartido por sus tratadistas, y que 

se basa principalmente en características de índole organizacional que 

justificarían llevar a cabo una F&A. En ese sentido, en las siguientes líneas, se 

brindarán algunos argumentos que viabilizarían las operaciones de F&A, así 

como otros cuya justificación probablemente se encuentre en una zona gris no tan 

clara. 

 

5.2.1 Argumentos a favor de la Fusión (Ventajas) 

 

Mascareñas clasifica las razones para llevar a cabo una fusión, buscando los 

argumentos que puedan darle la adecuada viabilidad a la F&A, por lo que 

clasifica estas operaciones como “razones válidas”, así como las que no son 

completamente justificables (Mascareñas, 2006).  

 

En este punto, se enunciarán cuáles serían los factores que justificarían seguir 

adelante con una F&A. Una primera razón válida sería la creación de economías 

de escala e integración horizontal. La primera razón, conocida en el derecho 

anglosajón como Economies of Scale justificaría la F&A en tanto que su 

implementación reduciría los costos marginales de la empresa, permitiendo 

afrontar economías de gran escala, lo que traería consigo conductas con intención 

de acaparar el mayor grado de mercado de un determinado sector de la economía, 

por lo que la contingencia inmediata para la operación sería la alerta que le daría a 

las agencias de competencias de sus países. Es, mediante las F&A, que se podrían 



 

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dar situaciones monopolísticas u oligopolísticas y que podrían justificar controles 

ex ante antes de que se lleve a cabo la F&A (Echaíz, 2002). 

 

Una segunda justificación válida la constituiría la integración vertical en la 

economía. Esta justificación también tiene su antecedente en el derecho 

norteamericano y es conocida por su referencia “Economies of Horizontal 

Integration”. Como ya se ha indicado anteriormente, existen situaciones donde las 

empresas buscan adquirir o fusionarse, ya sea con sus proveedores o con sus 

clientes. Piénsese, por un momento, en un ejemplo para cada situación. Existirá 

una integración vertical del proveedor cuando una compañía de construcción 

adquiera participación significativa de una empresa de fierros y/o vigas, así como 

la posible adquisición de cemento y/o ladrillos. En este caso, resulta obvio que la 

fusión permitirá reducir los costos derivados de los costos de transacción 

resultado de las negociaciones y suministro de los proveedores que ahora 

formarán parte interna de la cadena de producción de la empresa. Por otro lado, se 

tendrá una integración vertical del cliente cuando una empresa de extracción de 

petróleo desee adquirir una empresa de refinería, por ejemplo.  

 

Una tercera ventaja resultaría ser la eliminación de ineficiencias de mercado, y 

tratada en el derecho norteamericano como “Eliminating Ineficiencies”. Las 

empresas, cuando les va mal, no sólo emanan este mensaje de ineficiencia al 

interior de las cabezas administrativas y/o de los trabajadores de la propia 

sociedad; sino también, constituye una externalidad negativa fuera de la sociedad, 

toda vez que brinda un mensaje al mercado de forma indirecta del mal desempeño 

de la sociedad. Lo que dice a los competidores es que su empresa no está siendo 

bien gestionada por sus actuales gestores administrativos. Lo que ocurriría en este 

caso es que se evidencian intenciones de la competencia en querer adquirir la 

empresa ya sea a través de una Fusión o a través de una Adquisición. El objetivo 

inmediato de los inversionistas (competencia) será darle un valor agregado a la 

empresa con una nueva gestión administrativa y, evidentemente, con nuevos 

socios que probablemente puedan dejar de lado a los socios minoritarios.  

 

 



 

33 
 

5.2.2 Argumentos con grado de incertidumbre (Posibles desventajas)  

 

Ya se ha hecho alusión de las principales razones por las que debería llevarse a 

cabo una operación de M&A. Sin embargo, para Mascar