La protección contra el despido arbitrario como derecho de los trabajadores de dirección o de confianza en el régimen laboral de la actividad privada a propósito del pronunciamiento del VII Pleno Jurisdiccional Supremo en materia Laboral y Previsional Tesis presentada en satisfacción parcial de los requerimientos para obterner el grado de Maestro en Finanzas y Derecho Corporativo por: Cinthya Julliana Cubas Ruiz Fiorella Rossana Moschella Vidal Programa de la Maestría en Finanzas y Derecho Corporativo Lima, 05 de agosto de 2019 ii Esta tesis La protección contra el despido arbitrario como derecho de los trabajadores de dirección o de confianza en el régimen laboral de la actividad privada a propósito del pronunciamiento del VII Pleno Jurisdiccional Supremo en materia Laboral y Previsional ha sido aprobada. …………………………………... Paulo Comitre Berry (Jurado) …………………………………... Luis Santa Cruz Bustillos (Jurado) …………………………………... Carlos Cornejo Vargas (Asesor) Universidad ESAN 2019 iii A mi familia por su apoyo incondicional y comprensión Cinthya Julliana Cubas Ruiz A mi familia por su apoyo incondicional y comprensión Fiorella Rossana Moschella Vidal iv INDICE GENERAL Página RESUMEN EJECUTIVO……………………………………………………………1 CAPITULO I. INTRODUCCIÓN…………………………………………………..5 1.1 Planteamiento del problema………………………………………………………5 1.2 Objetivos…………………………………………………………………………..6 1.2.1 Objetivo general……………………………………………………………..6 1.2.2 Objetivos específicos………………………………………………………..6 1.3 Justificación……………………………………………………………………7 1.4 Alcance y limitaciones…………………………………………………………7 CAPITULO II: LA ESTABILIDAD LABORAL…………………………………..9 2.1 Definición…………………….…………………………………………………...9 2.2 Clases……………………...……………………………………………………..11 2.2.1 Estabilidad laboral de entrada……………………………………………...11 2.2.2 Estabilidad laboral de salida……………………………………………….12 2.3 La estabilidad laboral en el….………………………………………...…………13 ordenamiento jurídico peruano 2.3.1 Antecedentes históricos……………………………………………………13 2.3.2 La estabilidad laboral en la Constitución Política…………………………14 del Perú de 1993 2.4 La estabilidad laboral y el Tribunal Constitucional.……………………………..15 CAPITULO III: EL DESPIDO…………………………………………………….18 3.1 Definición…………..……………………………………………………………18 3.2 El despido y el ordenamiento….………………………………………….……..18 laboral peruano 3.2.1 El despido, causal de terminación del….…………………………………..18 contrato de trabajo 3.2.2 Causales ………….………………………………………………………..20 3.3 Clases ……………………………….…………………………………………...24 3.3.1 Despido justificado o despido legal………………………………………..24 v 3.3.2 Despido Nulo………………………………………………………………25 3.3.3 Despido indirecto o actos de hostilidad……………………………………26 3.3.4 Despido arbitrario………………………………………………………….27 3.3.5 Despido fraudulento………………………………………………………..29 3.4 Protección contra el despido arbitrario…………………………………………..29 3.4.1 Indemnización……………………………………………………...………30 3.4.2 Reposición…………………………………………………………………34 CAPITULO IV: TRABAJADORES DE DIRECCIÓN O………………………..36 DE CONFIANZA 4.1 Definición………………………………………………………………………..36 4.2 Diferencia entre trabajador de dirección y trabajador…………………………...37 de confianza 4.3 Características………………………………………….…………..…………….38 4.4 Maneras de ingresar a un cargo de dirección o de……..………………………...39 confianza 4.5 Procedimiento para la calificación de un trabajador……………………………..40 como de dirección o confianza 4.6 Efectos de la calificación de un trabajador como………………………………..41 de dirección o de confianza 4.6.1 Período de prueba………………………………………………………….42 4.6.2 Jornada de trabajo máxima, descanso semanal …………………………....43 y horas extras 4.6.3 Indemnización vacacional…………………………………………………44 4.6.4 Sindicación y huelga…………………………………………………….....44 4.7 Trabajadores de dirección o de Confianza y………………………….………….45 la Legislación Comparada 4.7.1 México……………………………………………………………………..45 4.7.2 Costa Rica………………………………………………………………….46 4.7.3 Chile………………………………………………………………………..46 4.7.4 España……………………………………………………………………...47 4.7.5 Brasil……………………………………………………………………….48 vi CAPÍTULO V: LA PROTECCIÓN FRENTE AL DESPIDO…………………...49 ARBITRARIO DE LOS TRABAJADORES DE DIRECCIÓN O DE CONFIANZA 5.1 La estabilidad laboral de los trabajadores………………………………………..49 de dirección o de confianza 5.2 El retiro de confianza como causal de extinción………………………………...50 del contrato de trabajo 5.3 El retiro de confianza como causa justa de despido……………………………..51 5.4 Evolución jurisprudencial ……………………………………………………….53 5.4.1 Jurisprudencia del Tribunal Constitucional………………………………..55 5.4.2 Pronunciamientos de la Corte Suprema……………………………………58 CAPÍTULO VI: ANÁLISIS DE LA CONSTITUCIONALIDAD……………….62 DEL VII PLENO JURISDICCIONAL SUPREMO EN MATERIA LABORAL Y PREVISIONAL 6.1 Naturaleza de los Plenos Jurisdiccionales……………………………………….62 6.2 Análisis de la Constitucionalidad del VII Pleno…………………………………62 Jurisdiccional Supremo en Materia Laboral y Previsional 6.2.1 Principio de separación de poderes y………………………………………63 Principio de reserva de ley 6.2.2 Principio de supremacía constitucional……………………………………66 CAPÍTULO VII: CONCLUSIONES………………………………………………69 CAPÍTULO VIII: RECOMENDACIONES………………………………………72 ANEXOS……………………………………………………………………………..74 BIBLIOGRAFÍA……………………………………………………………………90 vii LISTA DE FIGURAS Y TABLAS Capítulo IV Figura 4.1. Maneras de ingresar a un cargo de confianza 40 Tabla 4.1. Características del personal de dirección 42 y trabajadores de confianza Capítulo V Tabla 5.1. Evolución Jurisprudencial 54 viii LISTA DE ANEXOS Anexo 1. Entrevista al abogado Gustavo Portocarrero Salazar 74 Anexo 2. Entrevista al abogado Germán Lora Álvarez 77 Anexo 3. Entrevista al abogado Daniel Ulloa Millares 82 Anexo 4. Entrevista al abogado Omar Díaz Ramírez 85 ix LISTA DE ABREVIATURAS Y ACRÓNIMOS CPP: Constitución Política del Perú de 1993 CSUP: Corte Suprema de Justicia DARB: Despido Arbitrario D.L. 713: Decreto Legislativo N° 713, Consolidan la Legislación sobre Descansos Remunerados de los Trabajadores Sujetos al Régimen Laboral de la Actividad Privada DTRAB: Derecho al Trabajo ELAB: Estabilidad Laboral LJT: Decreto Supremo N° 007-2002-TR, Texto Único Ordenado de la Ley de Jornada de Trabajo, Horario y Trabajo en Sobretiempo LOPJ: Decreto Supremo N° 017-93-JUS, Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial LPCL: Decreto Supremo N° 003-97-TR, Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral NLPT: Ley N° 29497, Nueva Ley Procesal del Trabajo OIT: Organización Internacional de Trabajo RECO: Retiro de Confianza Reglamento de la LFE: Decreto Supremo N° 001-96-TR, Reglamento de la Ley de Fomento del Empleo Reglamento de la LJT: Decreto Supremo N° 008- 2002-TR, Reglamento de la Ley de Jornada de Trabajo, Horario y Trabajo en Sobretiempo RLAB: Relación laboral RLAP: Régimen Laboral de la Actividad Privada TCON: Tribunal Constitucional TDC: Trabajador(es) de Dirección o de Confianza x CINTHYA JULLIANA CUBAS RUIZ Abogada colegiada, egresada de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, con más de 10 años de experiencia profesional en el Sector Público. Con experiencia en temas de Recursos Humanos, Derecho Administrativo y Procedimiento Administrativo Sancionador; involucrada en la gestión y supervisión de sistemas administrativos del Estado como el de Contabilidad, Tesorería, Abastecimiento y Control. EXPERIENCIA PROFESIONAL Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual – Indecopi Asesora Legal de la Gerencia de Administración y Finanzas Noviembre 2018-a la fecha Abogada de la Gerencia de Administración y Finanzas Agosto-Setiembre 2018 Abogada de la Gerencia de Recursos Humanos Mayo –Junio 2018 Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental –OEFA Secretaria Técnica de los Órganos Instructores del Procedimiento Administrativo Disciplinario Octubre 2016 – Abril 2018 Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual – Indecopi Ejecutivo 2 Asesora de la Sub Gerencia de Gestión Humana Secretaria Técnica de los Órganos Instructores del Procedimiento Administrativo Disciplinario Julio 2013-Octubre 2016 Especialista 1 de la Comisión de Procedimientos Concursales Noviembre 2010-Junio 2013 Especialista 2 de la Comisión de Procedimientos Concursales Agosto 2008-Octubre 2010 Corte Superior de Justicia de Lima Especialista Legal de la Cuarta Sala Contenciosa- Administrativa Abril 2008 – Julio 2008 xi FORMACIÓN PROFESIONAL Esan Graduate School of Business Estudios de Maestría en Finanzas y Derecho Corporativo 2009-Actualidad Universidad Nacional Mayor de San Marcos Título de Abogada 2008 OTROS ESTUDIOS Curso de “Régimen Disciplinario y Procedimiento Sancionador de la Ley del Servicio Civil” Autoridad Nacional del Servicio Civil 2016 Programa de Desarrollo de Habilidades para Dirigir Equipos 2015 Ciclo de conferencias sobre el Modelo del Sistema Administrativo de Gestión de Recursos Humanos en el Nuevo Servicio Civil Autoridad Nacional del Servicio Civil 2014 Taller de Liderazgo 2014 Taller de Comunicación Efectiva 2014 Taller de Empowerment 2014 xii FIORELLA ROSSANA MOSCHELLA VIDAL Abogada colegiada y egresada de la Universidad de Lima, con más de 15 años de experiencia profesional en el sector público y privado. Con especialización en el área de Regulación de Servicios Públicos y Derecho Administrativo. Dominio del Inglés como segundo idioma. Conocimiento del idioma Italiano. EXPERIENCIA PROFESIONAL Ministerio de Energía y Minas Especialista en Gestión Académica Pública Enero 2016 – Actualidad Encargada de la Secretaría Ejecutiva del Consejo de Administración de Recursos para la Capacitación en Electricidad (CARELEC), cuyo objeto es financiar la transferencia de tecnología y capacitación en el subsector electricidad. - Logré implementar todas las recomendaciones formuladas en las acciones de auditoría desarrolladas por el Órgano de Control Institucional antes del inicio de mi gestión. - Reorganicé la gestión de la Secretaría Ejecutiva del CARELEC, a fin de dar estricto cumplimiento a las disposiciones de su reglamento, lo cual ha permitido una mejor planificación en el mediano plazo. Servicio de Asesoría Legal Noviembre 2015 – Diciembre 2015 Despacho Viceministerial de Energía Ministerio de Transportes y Comunicaciones Coordinadora de Asuntos Nacionales e Marzo 2011 – Noviembre 2015 Internacionales de la Dirección General de Regulación y Asuntos Internacionales de Comunicaciones Encargada de representar al Estado en las negociaciones en materia de comunicaciones en los tratados y/o convenios y al Ministerio en las acciones de descentralización ante los Gobiernos Regionales. - Logré el cierre de la negociación del convenio de cooperación interinstitucional entre el Ministerio de Transportes y Comunicaciones y los Gobiernos Regionales de los años 2014 – 2015. - Logré el cierre de negociación del capítulo Telecomunicaciones en el Tratado de Libre Comercio en Alianza del Pacífico. Abogada de la Dirección General de Noviembre 2009 – Marzo 2011 Regulación y Asuntos Internacionales de Comunicaciones xiii Americatel Perú S.A. Asistente de la Gerencia de Noviembre 2006 – Noviembre 2009 Asuntos Regulatorios Ministerio de Transportes y Comunicaciones Asesora Legal de la Dirección General de Octubre 2004 – Octubre 2006 Gestión de Telecomunicaciones Moviher Contratistas Generales S.A.C. Asesora Legal Enero 2003 – Octubre 2006 FORMACIÓN PROFESIONAL Esan Graduate School Of Business Estudio de Maestría en Finanzas y Derecho Corporativo 2010 - actualidad Universidad De Lima Abogada Titulada 1997 - 2002 OTROS ESTUDIOS Programa de Alta Especialización en Gestión de la Capacitación Escuela Nacional de Administración Pública– Enap 2019 Gestión por Indicadores Escuela de Gestión Pública: Universidad Del Pacífico 2018 Gestión por Procesos Universidad Peruana De Ciencias Aplicadas 2018 Diplomado Especializado en últimas modificaciones a la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley 27444, Decreto Legislativo 1272 Colegio De Abogados De Lima 2018 Programa en Gestión y Regulación del Sector Eléctrico Visión 360º Universidad De Ingeniería Y Tecnología 2016 xiv RESUMEN EJECUTIVO Grado: Maestro en Finanzas y Derecho Corporativo Título de la tesis: La protección contra el despido arbitrario como derecho de los trabajadores de dirección o de confianza en el régimen laboral de la actividad privada a propósito del pronunciamiento del VII Pleno Jurisdiccional Supremo en materia Laboral y Previsional. Autoras: Cinthya Julliana Cubas Ruiz Fiorella Rossana Moschella Vidal Resumen: El artículo 27 de la Constitución Política del Perú de 1993 reconoce la adecuada protección contra el despido arbitrario, otorgando al legislador el mandato de desarrollar la misma. En esa línea, el Decreto Supremo N° 003-97-TR, Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, dispone que ante un despido arbitrario corresponde el pago de una indemnización en beneficio del trabajador, como única reparación por el daño sufrido. Como se desprende del texto anterior, la norma no efectúa ninguna distinción respecto al tipo de trabajador al que le corresponde la citada indemnización; sin embargo, el cuarto acuerdo del VII Pleno Jurisdiccional Supremo en materia Laboral y Previsional estableciendo un trato diferenciado respecto del trabajador común, con relación a los trabajadores de dirección o de confianza del régimen privado, establece que no les corresponde el pago de la indemnización por despido por retiro de xv confianza en el caso de aquellos que ingresaron directamente a un cargo de confianza o de dirección, y que únicamente corresponde dicha indemnización para los trabajadores de dirección o de confianza que inicialmente realizaban funciones comunes, y que posteriormente fueron promovidos a un cargo de dirección o de confianza, solo si el empleador les impide reincorporarse a su antiguo puesto de trabajo; o cuando el propio trabajador opte por no reincorporarse al mismo. Ante ello, el presente trabajo de investigación pretende establecer si el cuarto del VII Pleno Jurisdiccional Supremo en materia Laboral y Previsional afecta el derecho de protección contra el despido arbitrario de los trabajadores de dirección o de confianza sujetos al régimen laboral de la actividad privada. Para ese fin, se han planteado los siguientes objetivos: • Definir si los trabajadores de dirección o de confianza del régimen laboral de la actividad privada tienen derecho a la protección contra el despido arbitrario establecido en el artículo 27 de la Constitución Política del Perú de 1993. • Precisar si el retiro de confianza en los trabajadores de dirección o de confianza del régimen laboral de la actividad privada califica como una causal válida de extinción de la relación laboral. • Delimitar si el retiro de confianza en los trabajadores de dirección o de confianza del régimen laboral de la actividad privada califica como una causa justa de despido relacionada con la capacidad o conducta del trabajador. • Establecer si el retiro de confianza en los trabajadores de dirección o de confianza del régimen laboral de la actividad privada constituye un supuesto de despido arbitrario y otorga el derecho al pago de la indemnización correspondiente. • Determinar si el pronunciamiento de la Corte Suprema contenido en el cuarto acuerdo del VII Pleno Jurisdiccional Supremo en materia Laboral y Previsional contraviene lo establecido en la Constitución. Para el desarrollo de los objetivos antes planteados, en el presente trabajo, bajo el método inductivo – deductivo, se hace un repaso por la doctrina que define los xvi conceptos de estabilidad laboral de despido y de los trabajadores de dirección y de confianza; asimismo, se efectúa un análisis de la normatividad laboral vigente, peruana e internacional, utilizando el método hermenéutico - jurídico, a fin de definir los alcances de la protección contra el despido por retiro de confianza de los trabajadores de dirección y de confianza. Además, usando el método analítico – sintético se realiza un estudio de la evolución de los pronunciamientos del Tribunal Constitucional y la Corte Suprema, con la finalidad de conocer las distintas posiciones que se han adoptado y que sirvieron de base para el criterio establecido en el cuarto acuerdo del VII Pleno Jurisdiccional Supremo en materia Laboral y Previsional. De igual modo, se han efectuado entrevistas a abogados expertos en materia laboral, con quienes se hancontrastado posiciones y han brindado su opinión respecto al retiro de confianza como causal de despido y al derecho que les asiste a los trabajadores de dirección y de confianza frente a un despido arbitrario. Como consecuencia de la interpretación normativa realizada, del estudio de la doctrina y jurisprudencia, y las entrevistas llevadas a cabo, se ha logrado analizar la constitucionalidad del cuarto acuerdo del VII Pleno Jurisdiccional Supremo en materia Laboral y Previsional, arribando a las siguientes conclusiones: • La legislación laboral nacional no contempla un tratamiento especial sobre el régimen de estabilidad laboral de salida que corresponde a los trabajadores de dirección o de confianza; por ello, este tipo de trabajadores, al igual que los trabajadores comunes, adquieren la protección contra el despido arbitrario reconocida en el artículo 27 de la Constitución Política del Perú de 1993. • El retiro de confianza no califica como una causal válida de extinción del contrato de trabajo, ya que no se encuentra entre los supuestos previstos en el marco legal vigente. • El retiro de confianza no constituye una causa justa de despido, toda vez que no se encuentra recogido como tal en el ordenamiento laboral. xvii • El despido del trabajador de dirección o de confianza basado únicamente en el retiro de confianza constituye un supuesto de despido arbitrario que genera el derecho al pago de la indemnización correspondiente. • El cuarto acuerdo del VII Pleno Jurisdiccional Supremo en materia Laboral y Previsional vulnera el principio de separación de poderes y reserva de ley, toda vez que crea de facto una causal válida de despido no contemplada por el legislador. • El cuarto acuerdo del referido Pleno Jurisdiccional vulnera el principio de supremacía constitucional, al efectuar una interpretación alejada de la Carta Magna, incitando a desproteger al personal de dirección o de confianza que accede directamente a dichos cargos, de su derecho a la adecuada protección contra el despido arbitrario. 1 CAPITULO I. INTRODUCCIÓN 1.1 Planteamiento del problema Los trabajadores de dirección o de confianza (TDC) del régimen laboral de la actividad privada (RLAP) por las funciones que ejecutan dentro de la empresa cuentan con un tratamiento particular. Así, dicha condición les otorga privilegios (estatus y beneficios especiales) y limitaciones para ejercer determinados derechos, como un periodo de prueba con posibilidad de ampliarse, limitaciones para la sindicalización, entre otros. La importancia de los TDC en una organización radica en que cuentan con poderes de representación y decisión, además de manejar información reservada de la organización, lo que los diferencia de los demás trabajadores. El artículo 27 de la Constitución Política del Perú de 1993 (CPP) dispone que por Ley se establece la protección idónea de los trabajadores contra el despido arbitrario (DARB), y en esa línea, el Decreto Supremo N° 003-97-TR (LPCL) (Ministerio de Trabajo, 1997), dispone que ante un DARB lo que corresponde es el pago de una suma indemnizatoria, la misma que tiene efecto reparador por el daño sufrido, sin efectuar ningún trato diferenciado por tipo de trabajador. En ese sentido, la LPCL establece que es arbitrario un despido en el que no se expresa causa o cuando ésta no se puede acreditar en juicio; sin embargo, no considera al retiro de confianza (RECO) como causa que extingue la relación laboral (RLAB) o como motivo justo de despido. Bajo este escenario, el Tribunal Constitucional (TCON) en los casos de despido por RECO, ha llegado en algunos casos a reconocer que el TDC en puridad tiene derecho al pago indemnizatorio frente a un DARB. Así, en otros casos ha determinado que el derecho que le asiste a un TDC frente a un despido por RECO dependerá de la forma como este accede al puesto de confianza: 2 i) el que ingresa directamente en el cargo y, ii) el que fue ascendido a dicho cargo, habiendo reconocido protección frente al DARB únicamente para el segundo caso. Por su parte, la Corte Suprema de Justicia (CSUP), no obstante haber acogido en ciertos casos la indemnización por DARB como derecho, por no constituir el RECO una causal válida de despido, a la fecha a través del VII Pleno Jurisdiccional Supremo en materia Laboral y Previsional (VII Pleno) ha sentado la posición por la que considera que los TDC del RLAP que fueron cesados por RECO no tienen derecho a la protección contra el DARB y por lo tanto se les puede despedir por la citada “causal”, sin que les corresponda el pago de la indemnización respectiva. Teniendo en cuenta ello, esta investigación busca analizar y fijar criterios con relación a las posiciones sobre el DARB y su protección como derecho de los TDC cesados por RECO, con la finalidad de esbozar una propuesta que permita contemplar en nuestro ordenamiento jurídico la conclusión de la RLAB para estos casos, en igualdad de condiciones, respetando sus derechos y los del empleador. 1.2 Objetivos 1.2.1 Objetivo general Establecer si existe afectación al derecho de protección contra el despido arbitrario por retiro de confianza a los trabajadores contratados bajo las condiciones de dirección o de confianza en el régimen laboral de la actividad privada como consecuencia del desarrollo jurisprudencial de la Corte Suprema. 1.2.2 Objetivos específicos • Definir si los trabajadores de dirección o de confianza del régimen laboral de la actividad privada tienen derecho a la protección contra el despido arbitrario establecido en el artículo 27 de la Constitución Política del Perú. • Precisar si el retiro de confianza en los trabajadores de dirección o de confianza del régimen laboral de la actividad privada se considera como causa válida de extinción de la relación laboral. 3 • Delimitar si el retiro de confianza en los trabajadores de dirección o de confianza del régimen laboral de la actividad privada califica como una causa justa de despido relacionada con la capacidad o conducta del trabajador. • Establecer si el retiro de confianza en los trabajadores de dirección o de confianza del régimen laboral de la actividad privada constituye un supuesto de despido arbitrario y otorga el derecho al pago de la indemnización correspondiente. • Determinar si el pronunciamiento de la Corte Suprema contenido en el cuarto acuerdo del VII Pleno Jurisdiccional Supremo en materia Laboral y Previsional contraviene lo establecido en la Constitución Política del Perú de 1993. 1.3 Justificación El tema que se aborda en la presente investigación resulta relevante a nivel teórico en materia de derecho laboral, dado que busca generar un aporte en la constante discusión entre la doctrina y la jurisprudencia respecto al nivel de protección legal contra el DARB por RECO que corresponde a los TDC en el RLAP; analizando, adicionalmente la constitucionalidad del pronunciamiento del VII Pleno sobre este asunto. Asimismo, busca eliminar la incertidumbre existente entre las partes de la RLAB que tienen intereses contrapuestos; ya que, por un lado, el empleador considera que puede extinguir válidamente la RLAB con su TDC por RECO; y por el otro, el TDC considera que el cese por RECO califica como un DARB, y como consecuencia, le otorga la facultad de exigir el abono de una suma indemnizatoria. 1.4 Alcance y limitaciones La presente investigación busca, con base en el análisis de la normativa vigente en materia laboral y las posiciones sentadas por la doctrina y la jurisprudencia, respecto al nivel de protección legal contra el DARB que corresponde a los TDC en el RLAP, establecer criterios objetivos que permitan elaborar una propuesta normativa 4 que solucione la disyuntiva entre el derecho a la protección contra el DARB por RECO y el pago de la indemnización respectiva. Esta investigación no analizará los efectos de la negociación y de los acuerdos que puedan ser pactados entre el trabajador y la empresa vía negociación directa; así como tampoco, de ser el caso, los efectos tributarios de dichos acuerdos, ni los daños conexos que puedan derivarse del DARB. 5 CAPITULO II: LA ESTABILIDAD LABORAL 2.1 Definición Para entender el concepto de estabilidad laboral (ELAB) previamente resulta necesario conocer al derecho al trabajo (DTRAB) y al principio de continuidad como sus fundamentos. El Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales "Protocolo de San Salvador”, en su artículo 6 define el DTRAB de toda persona como la oportunidad de procurarse una vida digna y decorosa desempeñando una actividad libre y legítima. En esa línea, el artículo 7 del citado protocolo establece que el Estado debe garantizar la estabilidad de las personas en sus trabajos según las características de estos y que las causas de extinción de la RLAB sean justas; por lo que, ante un despido sin justificación, el trabajador puede ser readmitido en su trabajo o hacerse acreedor a una suma indemnizatoria o a algún otro tipo de medida dispuesta en la normativa interna. Por su parte, la Observación General N° 18, el Derecho al Trabajo, del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, aprobada el 24 de noviembre de 2005, señala que el DTRAB es fundamental para el reconocimiento de otros derechos humanos y se encuentra vinculado con la dignidad humana, lo que supone que para poder vivir con dignidad toda persona tiene derecho a trabajar. Asimismo, la citada observación precisa que el ejercicio del DTRAB supone en todas sus formas y niveles características interdependientes y esenciales, tales como la calidad, accesibilidad, aceptabilidad y disponibilidad; por lo que, bajo dicha premisa, reconoce que los estados partes tienen el deber de aprobar la legislación o adoptar algún otro tipo de medidas que avalen la igualdad en el acceso al empleo, a la capacitación y a que la iniciativa privada no desconozca los derechos de los trabajadores, por lo que si lo que se busca es flexibilizar el mercado laboral, estas medidas no deben reducir la estabilidad o protección del trabajador. 6 Así, en el DTRAB, dependiendo de quién sea el sujeto pasivo de este derecho, existe una faceta pública y una privada, siendo que en la primera el sujeto pasivo es el Estado, quien como consecuencia de este derecho tiene el deber de fomentar el empleo; mientras que en el segundo caso el sujeto pasivo es el empleador quien debe respetar el derecho del trabajador a permanecer en su empleo hasta que exista una causa justa que avale que pierda su trabajo (Blancas, 2003). Asimismo, se podría hablar del DTRAB como el derecho a obtener un empleo y/o como el derecho a conservar el mismo lo que supone, en este segundo caso, la necesidad de existencia de una justa causa para despojarlo de él, identificándose esta segunda acepción con la estabilidad en el empleo (De Buen, 1981). Sin embargo, no sólo el DTRAB funda la base de la ELAB, sino también el principio de continuidad que está referido al rechazo de sucumbir al término de la RELAB por la mera decisión del empleador, prefiriéndose en cualquier supuesto los contratos de duración indefinida (Concha, 2014). Así, entendida la ELAB como la garantía del empleado a no ser cesado sin justificación válida, nos acerca al principio de continuidad, para el que el vínculo laboral debe ser lo más extenso posible, siendo la protección contra el despido únicamente una de sus expresiones, ya que como se ha señalado la predilección por los contratos indeterminados también es una manifestación de este (Blancas, 2002). Por tanto, la ELAB, como expresión del principio de continuidad, es el reconocimiento a favor del trabajador de la conservación de su contrato de trabajo ante los escenarios que pueden presentarse en el desarrollo de la RLAB (Toyama, 2005). En esa línea, la ELAB en su versión más amplia supone la posibilidad de asegurar la continuidad del trabajador en su empleo más allá de los intereses de su empleador (Pérez, 2004). 7 Consecuentemente, puede entenderse a la ELAB como aquel elemento que asegura la exigencia de los otros derechos laborales (Villavicencio, 1996). En ese sentido, podría definirse a la ELAB como la facultad que tiene el trabajador de exigir el carácter indeterminado de su puesto, salvo que exista causa expresa regulada que así lo permita, es decir a no ser despedido discrecionalmente o sin causa que lo justifique, que además permitirá respaldar el ejercicio de otros derechos laborales. 2.2 Clases De acuerdo con lo expresado en el pronunciamiento del TCON en el Expediente N° 0025-2007-PI, según la doctrina laboralista existe una ELAB de entrada, relacionada con la predilección por los contratos indeterminados, y una ELAB de salida, relacionada con la proscripción de el DARB. 2.2.1 Estabilidad laboral de entrada Es aquella que asegura que una vez iniciada la RLAB el empleado está facultado a exigir la continuidad de la misma de manera indeterminada siempre y cuando el carácter de sus funciones así lo justifique. La ELAB de entrada tiene que ver con la estabilidad al comienzo de la RLAB, situación en la que el empleado puede sentirse desprotegido por su posición de nuevo en la empresa, legislativamente esto se regula a través de la existencia de períodos de prueba, lo que supone un acceso más o menos célere a la ELAB y la protección contra el DARB, dependiendo de la duración de este periodo (Toyama, 2008). La ELAB de entrada, por tanto, supone la existencia de una RLAB indeterminada sobre una temporal, dejando esta última únicamente para cuando la naturaleza de la función a desempeñar sea realmente temporal. Así, la ELAB de entrada evidencia una íntima conexión entre la labor a ejecutar y la duración de la RLAB, por lo que a labores permanentes le corresponden un contrato indeterminado, entendiéndose al contrato temporal como una excepción a la regla que 8 además debe obedecer a supuestos expresamente regulados y bajo ciertos requisitos (Carrillo, 2001). Teniendo en cuenta lo expuesto, la ELAB de entrada garantiza al trabajador que superada la etapa de prueba, ante labores de carácter permanente lo que le corresponde desde un inicio es un contrato a plazo indeterminado, lo que repercutirá favorablemente en este pues se crea un ambiente de seguridad. 2.2.2 Estabilidad laboral de salida La ELAB de salida por su parte supone la garantía de que la RLAB puede llegar a su término únicamente por causas expresamente reguladas. Así, la ELAB de salida, es el amparo otorgado al trabajador frente al cese del vínculo laboral, que puede presentarse de diversas formas, ya que en ciertos casos prevalecerá la voluntad del propio trabajador, como en la renuncia o el mutuo disenso, en otros obedecerá a causas externas al deseo de las partes como la muerte o la invalidez absoluta permanente; sin embargo, la causa respecto de la cual existe mayor discusión es el despido (Toyama, 2008). Al respecto, cabe señalar que la ELAB de salida puede tener variaciones entre un autor y otro, para algunos esta puede ser “absoluta” o “relativa”, para otros "propia" e "impropia", y algunos la subdividen en "con efectos plenos" y "con efectos menos plenos"; sin embargo todas coinciden en definiciones por lo que, a fin de definir el tipo de protección que corresponde según nuestro ordenamiento jurídico, abordaremos la ELAB de salida absoluta y la ELAB de salida relativa. (i) Estabilidad laboral de salida absoluta La ELAB de salida absoluta es aquella que no concede al empleador la posibilidad de concluir la RLAB sin causa justificada; así tenemos que, si se culmina la RLAB sin razón legalmente válida, este deberá restituir al empleado en su puesto; en caso de oposición la autoridad jurisdiccional dispondrá la ejecución de tal medida. 9 En ese sentido, la ELAB de salida absoluta supone que si el despido se da sin justa causa debe ser declarado nulo; con lo cual el trabajador debe retornar a su puesto de trabajo, con todos los derechos y obligaciones que ostentaba antes del despido (Blancas, 2002). (ii) Estabilidad laboral de salida relativa Nos encontramos frente a la ELAB de salida relativa cuando pese a que el empleador disuelve la RLAB sin motivo que lo justifique, no se encuentra obligado a restituir al empleado, pero si a abonar la suma que corresponda por concepto de indemnización. Así, la ELAB de salida relativa presupone que la falta de justa causa no impide que el despido conserve su eficacia extintiva, sin embargo, impone la carga del pago de una indemnización, en este tipo de estabilidad la causalidad sigue siendo trascendental para la validez del despido, por lo tanto de no existir ésta el empleador se encontrará obligado al reconocimiento de una indemnización, sin que el despido resulte ineficaz (Blancas, 2002). 2.3 La estabilidad laboral en el ordenamiento jurídico peruano 2.3.1 Antecedentes históricos La ELAB ha sufrido constantes variaciones con el pasar del tiempo, así repasaremos las principales (Concha, 2014): (i) Por Ley Nº 4916 del año 1924 se confiere al patrón la facultad de concluir el vínculo laboral, requiriendo como paso previo un preaviso de noventa (90) días, o a falta de este genera la obligación de indemnizar por este lapso. (ii) Posteriormente, el 5 de junio de 1953 por Decreto Supremo, se determina que veinte (20) o más años de trabajo otorgan al trabajador permanencia 10 en el empleo, lo que les garantiza que no puedan ser despedidos arbitrariamente. (iii) El 10 de noviembre de 1970 por Decreto Ley Nº 18471, se reconoce que después de tres (3) meses en el empleo, los trabajadores tienen derecho a la ELAB absoluta. Por tanto, una vez que se cumple el periodo de prueba solo cabe despedir al trabajador por la comisión faltas graves o con base en un despido colectivo; requiriendo realizar el trámite respectivo ante las autoridades laborales pertinentes, debiendo la entidad acreditar la causa que justificaba el despido a fin de que la autoridad de trabajo validara la misma o no. Cuando no se acreditaba la causa del despido, el trabajador optaba por la restitución o por el pago de una suma indemnizatoria y el empleador tenía que pagar todos los salarios vencidos. (iv) En el año 1978 por Ley Nº 22126 el periodo de prueba se amplió a tres (3) años. (v) La Constitución Política del Perú de 1979, otorga por primera vez nivel constitucional, a la ELAB tanto de entrada como de salida, buscando otorgarle carácter permanente a la RLAB y protección contra el DARB, ya que a partir de ese momento un trabajador únicamente puede ser despedido si existe causa que lo justifique. (vi) Con Ley Nº 24514 del año 1986, el periodo de prueba es reducido nuevamente a tres (3) meses. 2.3.2 La estabilidad laboral en la Constitución Política del Perú de 1993 En la década del noventa, nace la CPP, en la que, a diferencia de su antecesora, no se recoge de manera expresa el derecho a la ELAB. Al respecto, la CPP, en su artículo 27, deja en el legislador infraconstitucional la autoridad de determinar mediante ley el tipo de protección que corresponde al empleado en caso de un DARB, reconociendo únicamente que tiene la facultad de 11 exigir una adecuada salvaguarda contra el DARB, sin establecer cuál es esa “adecuada” salvaguarda. Sobre este punto, Organización Internacional del Trabajo (OIT) a través del Convenio de Trabajo Nº 158, establece en su artículo 4 que cada país en su normatividad puede recoger la ELAB de salida absoluta o relativa. Asimismo, el “Protocolo de San Salvador” señala que el trabajador debe estar facultado a exigir la restitución en su puesto de trabajo, el pago de una suma indemnizatoria o alguna otra forma resarcitoria prevista en la normatividad nacional de los estados miembro cuando un despido no es justificado. Así tenemos, que la CPP, deja a cargo del legislador la función de especificar los supuestos y consecuencias del DARB, quien por un lado debe elegir entre una la ELAB de salida absoluta con la garantía de reposición o una ELAB de salida relativa con la preferencia por la indemnización, dejando esta prerrogativa para que se defina en la ley según las consideraciones del legislador (Carrillo, 2001). Por tanto, la CPP, es aquella en la que la ELAB como derecho, es uno de los que más menoscabo soporta ya que la exigencia de causas justas, de su tipificación legal y su comprobación quedaron a merced de la normatividad infraconstitucional (Boza, 2014). De este modo, el legislador infraconstitucional con base en la facultad otorgada opta por la indemnización en lugar de la reposición, al establecer en el artículo 34 de la LPCL la existencia del DARB, por no expresarse motivo o por no poder acreditarse, lo que, a efectos de reparar el daño infringido, acarrea el pago de una indemnización tarifada. 2.4 La estabilidad laboral y el Tribunal Constitucional Con el pronunciamiento emitido por el TCON en el Expediente N° 1124-2001- AA/TC se efectúa control difuso del segundo párrafo del artículo 34 de la LPCL por considerarlo inconstitucional. 12 Esta sentencia se expide como consecuencia de una Acción de Amparo presentada por el Sindicato Unitario de Trabajadores de Telefónica del Perú S.A. y la Federación de Trabajadores de Telefónica del Perú (FETRATEL) contra Telefónica del Perú S.A.A. y Telefónica Perú Holding S.A., con el fin de lograr la restitución de trabajadores despedidos. El mencionado pronunciamiento, señala en su dozavo considerando que el DTRAB al que se hace referencia en el artículo 22 de la CPP, tiene dos aspectos, ya que por un lado se vincula al derecho a acceder a un puesto de trabajo y, por otro lado, al derecho a no ser despedido si no es por un motivo que lo justifique; por lo tanto, el mandato contenido en el artículo 27 de la CPP, debe entenderse como: - Un mandato al Poder Legislativo; - Consagración del principio de reserva de ley que asegura el desarrollo normativo de la salvaguarda frente a un DARB; y - Remisión legislativa para determinar la manera de salvaguardar al empleado frente al DARB. En ese sentido, la prerrogativa que se otorga al legislador, al establecer la “adecuada” protección contra el DARB, no supone afectar la esencia del DTRAB, ya que no se le estaba otorgando la facultad de reconocer el DARB, si no la posibilidad de definir el contenido de la protección. Así, señala el TCON, que el artículo 34 es discordante con el DTRAB porque afecta su naturaleza, ya que uno de los aspectos más relevantes de este es la proscripción del cese salvo que se exprese causa que lo justifique. Por tanto, para el TCON, una adecuada protección no es otra sino aquella que permite restablecer las cosas al momento anterior de la comisión del acto inconstitucional, resultando la indemnización una forma de reparación complementaria. 13 Con base en lo expuesto, el TCON restablece en el Perú la ELAB de salida absoluta, siendo que, a partir de dicha sentencia, cuando un trabajador es sujeto de un DARB, puede optar, en determinados casos, por la reposición o la indemnización. 14 CAPITULO III: EL DESPIDO 3.1 Definición Es una forma de terminación de la RLAB y se basa en la decisión unilateral del empleador de dar por terminado el vínculo laboral que mantiene con su empleado. Destacados juristas han conceptualizado al despido, incidiendo en la importancia de la decisión unilateral del patrón, de manera autónoma a la presencia o ausencia de alguna razón que lo justifique. En ese sentido, se considera al despido como la extinción de la RLAB entre empleador y trabajador, generada por la mera decisión del empleador (Blancas, 1991; Alonso Olea y Casas, 2009). En el mismo sentido, se refuerza la idea relacionada con que el despido constituye una acción unilateral del empleador que pone fin a la relación de trabajo; por lo que al tratarse de un quiebre unilateral, no resulta necesario que exista una causa razonable que lo justifique (Alonso García, 1971). Ahora, si relacionamos al despido con el DTRAB y la ELAB que tiene toda persona, tenemos que, si bien el despido se fundamenta en la voluntad del empleador, también debe invocarse una causal para ello. En esta línea, el despido es una “anomalía jurídica” que atenta contra el principio de estabilidad en el trabajo, que procura la continuidad de la RLAB en el tiempo. Por ello, para el rompimiento válido del vínculo existente entre empleador y trabajador se requiere que para el despido se invoque algún motivo justificado (De Buen, 1981; Plá, 1988). 3.2 El despido y el ordenamiento laboral peruano 3.2.1 El despido, causal de terminación del contrato de trabajo En primer lugar, debemos indicar que la extinción del contrato de trabajo se entiende como el quiebre definitivo de la RLAB que vincula al trabajador con su 15 empleador, que finaliza el deber del empresario de pagar el salario y del empleado de seguir brindando su trabajo en beneficio de la empresa. El artículo 16 de la LPCL, establece las causales para la conclusión del contrato de trabajo, las mismas que se detallan a continuación: (i) La muerte del trabajador.- Esta causal extingue el contrato de trabajo considerando el carácter personal de la prestación del servicio; sin embargo, cabe señalar que la muerte del trabajador no desaparece los derechos que según la ley pudieran beneficiar a los causahabientes. (ii) La muerte del empleador si es persona natural.- De igual modo, este supuesto se aplica considerando el carácter personal de la contratación del servicio. (iii) El retiro por voluntad del empleado.- Esta se efectúa por la voluntad del trabajador, de manera unilateral, la cual debe ser informada a su empleador por medio de un aviso escrito treinta (30) días antes de su efectividad. Cabe señalar que este tiempo puede ser menor de existir una exoneración por parte del empleador. (iv) La finalización de la obra o servicio, la consumación de la condición resolutoria y el término del plazo en los contratos bajo modalidad.- Responde al cumplimiento de la condición o servicio para la cual se contrató al trabajador o al término del plazo de los contratos a tiempo determinado. (v) El mutuo disenso entre ambas partes de la RLAB.- Al ser un acto jurídico en donde confluyen las voluntades del trabajador y el empleador, también es posible que la voluntad de las partes pueda extinguirlo. 16 (vi) La incapacidad absoluta permanente.- Causal que concluye de pleno derecho y automáticamente la RLAB, pues está relacionada con el estado de salud del trabajador que le impide realizar las tareas para las cuales fue contratado. (vii) La jubilación.- Es el derecho del trabajador de dejar de laborar remuneradamente y retirarse por haber llegado a una edad prevista legalmente, recibiendo en vez del salario una renta o pensión. (viii) El despido.- Única causal atribuible a la decisión del empleador de forma unilateral y es reconocida válidamente como fuente de conclusión del contrato de trabajo cuando el empleador la ejerce según los supuestos y siguiendo las formalidades previstas en la LPCL. (ix) La finalización de la relación laboral por causa objetiva.- Esta causal está referida a la terminación de la RLAB fundamentada en situaciones no previstas relacionadas con la operación de la compañía; como es el caso de la liquidación y disolución de la empresa, quiebra y reestructuración patrimonial. La LPCL precisa en su artículo 22 que para despedir a los trabajadores sujetos al RLAP a tiempo completo, el despido debe fundamentarse en una causa válida debidamente comprobada. Asimismo, el citado artículo establece expresamente que los trabajadores están facultados a impugnar su despido judicialmente, quedando obligado el empleador a demostrar en esta vía la causa invocada para dar término al contrato de trabajo. 3.2.2 Causales Nuestro ordenamiento legal contempla a nivel constitucional disposiciones que deben ser tomadas en cuenta al momento de regular el despido, el DTRAB, citado 17 precedentemente, tanto para acceder a un puesto de trabajo como para mantenerse en él, por lo que incluye a la ELAB, y la adecuada protección contra el DARB. En reconocimiento a estas disposiciones, en particular el DTRAB, el marco normativo que regula al despido establece límites para su aplicación por parte del empleador, esto es, la existencia de una causa justa (Blancas, 2012). Así, el DTRAB requiere de la aplicación del principio de causalidad, que exige la existencia de una causal como una condición necesaria para un despido válido. Con ello, se elimina al despido “ad nutum” o despido sin causa, el mismo que considera a la sola decisión del empleador como razón que justifica la terminación de la RLAB (Blancas, 2012). Sobre el particular, los artículos 23 y 24 de la LPCL detallan las causas legalmente válidas para el despido, distinguiendo entre las vinculadas con la capacidad del trabajador y las vinculadas con su conducta. Las causales válidas de despido vinculadas con la capacidad del trabajador (artículo 23 LPCL) son: (i) Deterioro de capacidades físicas, intelectuales, mentales o sensoriales.- El deterioro de estas capacidades debe producirse después del inicio de la relación de trabajo y las mismas deben ser tales, que impidan el desempeño de las funciones para las cuales fue contratado el trabajador. Además de lo anterior, para poder invocar esta causa, la ley exige la inexistencia de alguna vacante en la que el trabajador – sin ponerse en peligro – pueda seguir prestando sus servicios. 18 (ii) Menor rendimiento de la capacidad del trabajador en relación con el promedio de labores, en similar situación.- Esta causal se refiere al deterioro de ciertas aptitudes del empleado, que determinan su incapacidad de poder ejecutar satisfactoriamente las actividades para las que fue contratado. Para aplicar esta causal se debe tener en cuenta que la evaluación que efectúa el empleador de la deficiencia no es unilateral, por lo que resulta necesario aplicar algunos indicadores claros que permitan demostrar el rendimiento deficiente que se está alegando. (iii) Impedir someterse al examen médico convenido con anterioridad o previsto por ley, necesarios para la RLAB, o para ejecutar acciones preventivas o curativas prescritas, con el fin de reducir el riesgo de enfermedades o accidentes.- Causal que permite que empleador no asuma la obligación de salvaguardar la salud y seguridad en el centro de labores; puesto que es el mismo beneficiario quien, con su negativa, no quiere coadyuvar con este objeto al impedir la aplicación de medidas preventivas o curativas. Por su parte, las causales válidas para el despido vinculadas a la conducta del empleado (artículo 24 LPCL) son: (i) La ejecución de una conducta considerada como falta grave.- La falta grave es la contravención de las obligaciones sustanciales que nacen del contrato de trabajo por parte del trabajador; pero no cualquier infracción, sino aquella que haga absurda la continuidad de la RLAB. El artículo 25 de la LPCL, establece un listado de actos calificados como faltas graves, señalando los siguientes: - Quebrantar la buena fe laboral por incumplir obligaciones de trabajo, la oposición reiterada a los mandatos relacionados con las actividades 19 laborales, la repetida cesación de actividades laborales y el incumplimiento de alguna disposición que revista gravedad de los reglamentos internos de la empresa. - Reducción intencional y repetida de la productividad del trabajador o de la cantidad o calidad de los productos generados. En este caso, la disminución del rendimiento es intencional y reiterada; por lo que dicha disminución no puede deberse a factores exógenos, como sería el cambio de área de labores del trabajador, donde necesariamente habría una disminución del rendimiento propio de la curva de aprendizaje que genera el desempeño de nuevas labores. Además, esta disminución del rendimiento debe ser verificable con pruebas contundentes. - Sustracción o apropiación de bienes o servicios del empleador. Esta apropiación puede ser consumada o frustrada. - Mal uso de datos reservados del empleador o de legajos de la empresa. - Entregar datos falsos al empleador a fin de perjudicarlo u lograr algún beneficio; y la competencia desleal. - Asistencia al centro laboral ebrio o influenciado por narcóticos, de forma reiterada, y si se trata de una primera vez, cuando ello, en atención a la función que se ejecuta resulte extremadamente peligroso o perjudicial. - Actos violentos, severa indisciplina, ofensa verbal o escrita al empleador, a sus representantes, al personal jerárquico o a otros trabajadores. 20 Estos actos violentos u ofensivos pueden ser realizados en el centro de labores o fuera, solo basta que los mismos estén vinculados a la RLAB. - Perjuicio a la infraestructura, equipamiento, insumos y otros bienes de la empresa. - Abandono del centro de labores por más de tres (3) días continuos, inasistencias no justificadas por más de cinco (5) días en un lapso de treinta (30) días calendario o más de quince (15) días en un lapso de ciento ochenta días calendario (180), y la impuntualidad reiterada. - Hostigamiento sexual. (ii) Sentencia condenatoria por delito doloso.- Permite cesar a un trabajador cuando exista una resolución condenatoria por la comisión intencional de algún delito. El marco normativo no distingue la pena impuesta; únicamente se requiere que la sentencia se encuentre firme y que el empleador no haya conocido de la existencia del hecho punible previamente a la contratación del trabajador. (iii) La inhabilitación.- Para aplicar esta causal, la autoridad judicial o administrativa debe imponer al trabajador una sanción que lo inhabilite para ejercer la actividad que desempeña, por un mínimo de tres (3) meses. 3.3 Clases 3.3.1 Despido justificado o despido legal Es el despido sustentado en causas vinculadas con la conducta o con la capacidad del trabajador, las cuales se encuentran detalladas en los artículos 23 y 24 de la LPCL. 21 Esta clase de despido al estar justificada en una causa válida únicamente da derecho al empleado a exigir el abono de sus beneficios sociales o económicos según el periodo de duración de la RLAB, sin derecho al pago de una indemnización. El ordenamiento legal fija las pautas que deben ser seguidas por el empleador para el despido de trabajadores por causas vinculadas con su conducta o con su capacidad. Entre las pautas está el remitir una comunicación del empleador al trabajador otorgándole un periodo de tiempo razonable, al menos seis (6) días calendario, para que presente su descargo, o de treinta (30) días calendarios para que pruebe su capacidad o rectifique su deficiencia. Es importante indicar, que en tanto se efectúe este procedimiento, el patrón está facultado a exonerar al trabajador, mediante comunicación escrita, del deber de concurrir al lugar de labores. Posteriormente, el despido debe ser puesto en conocimiento del trabajador por escrito, indicando de manera clara el motivo que lo justifica y la fecha a partir de la cual opera el cese. 3.3.2 Despido Nulo En el despido nulo el empleador extingue la RLAB con su trabajador haciendo una distinción subjetiva que vulnera sus derechos fundamentales. Por lo que el trabajador afectado por dicho despido puede accionar judicialmente solicitando la nulidad del mismo y de declarase fundada su demanda, corresponde la restitución en el cargo y el abono de los salarios no percibidos. Claro está, en caso no se desee la reposición, el trabajador podrá exigir que se le abone una indemnización (Baylos y Pérez, 2009). Sobre el particular, el artículo 29 de la LPCL enumera los supuestos de despido nulo, los mismos que están referidos a actividades sindicales; representación de los trabajadores; presentación de quejas contra el patrón; acciones discriminatorias por religión, sexo, opinión, idioma, raza, discapacidad; embarazo; nacimiento o la lactancia. 22 Además, según el artículo 6 de la Ley N° 26626 (Congreso de la República, 1996), es nulo el despido fundado en la discriminación por ser portador del VIH/SIDA. Por su parte, la Ley N° 29973 (Congreso de la República, 2012), prevé que es nulo todo acto discriminatorio por motivos de discapacidad, considerando como aquella a la negativa de ejecutar los ajustes razonables para el desempeño de las labores encomendadas (artículos 8 y 52). Asimismo, la Ley N° 28553 (Congreso de la República, 2005), dispone que la diabetes o sus secuelas no constituyen causas de impedimento para ingresar o causas para cesar la RLAB. En línea con lo anterior, el despido nulo se origina con la afectación de derechos fundamentales y de comprobarse este, el efecto es restitutorio. Es decir, el trabajador vulnerado por un despido nulo tiene derecho a su restitución, además del abono de los salarios no percibidos desde su despido hasta su reincorporación. Cabe mencionar que nuestro ordenamiento legal contempla que el trabajador que no desee ser repuesto, está facultado a solicitar una indemnización equivalente al 1.5 de la remuneración por cada año de servicios hasta doce (12) remuneraciones. 3.3.3 Despido indirecto o actos de hostilidad Se presenta cuando el patrón ejerce contra del trabajador actos hostiles con el fin de incentivar su renuncia (Tarazona, 2017). El despido indirecto está normado en el artículo 30 de la LPCL bajo la denominación de actos de hostilidad que se equiparan con el despido. Califican como tales los siguientes: (i) Demora injustificada en el abono de la remuneración del trabajador. (ii) Reducción injustificada de la categoría del trabajador y disminución de su remuneración. 23 (iii) Incumplimiento de requisitos objetivos para afectar el ascenso del trabajador. (iv) Cambio del lugar habitual de labores con el fin de afectar al empleado. (v) Incumplimiento de disposiciones de limpieza y seguridad de tal manera que afecten o pongan en peligro la integridad del trabajador. (vi) Actos violentos, físicos o verbales en contra del empleado o sus parientes. (vii) Discriminación por razón de sexo, raza, religión, opinión, idioma, discapacidad o de cualquier otra clase. (viii) Acciones inmorales o que vulneren al empleado en su dignidad. (ix) Oposición sin motivo a efectuar los ajustes necesarios para que un trabajador con discapacidad pueda desempeñarse. Además, según la Ley N° 27409 (Congreso de la República, 2001), la denegatoria sin fundamento a otorgar licencia laboral por adopción también es contemplada como una acción hostil equiparable al despido. 3.3.4 Despido arbitrario El DARB está recogido en el artículo 34 de la LPCL, y se genera cuando el empleador pone fin a la RLAB con el trabajador sin que se señale la causa o la misma no pueda ser acreditada durante el proceso judicial que contra ese despido inicie el trabajador afectado. En suma, el DARB se fundamenta únicamente en la decisión del empleador de darle término a la RLAB. Según la doctrina el DARB es conocido como despido “ad nutum”, en el cual al empleador poco le preocupa si el trabajador llega a conocer las razones que motivaron el término del vínculo laboral, ya que para este fin utiliza su libre voluntad, sin tomar en cuenta la normatividad vigente (Gómez, 2000). Por su parte, algunos autores señalan que el DARB también se configura por la vulneración de los principios del debido proceso, legalidad y tipicidad (Paredes, 2015a). 24 Cabe señalar, que de la definición del DARB se desprenden dos subtipos de despido (Neves, 2015): (i) Despido incausado.- Definido por el TCON en el Expediente N° 976-2001-AA/TC, hace referencia al despido que se notifica al empleado, de forma oral o escrita, sin indicarle el motivo. Precisando este concepto, el despido incausado se genera cuando en la notificación efectuada por escrito se omite indicar la motivación del despido o si el despido es efectuado de manera oral, y en este caso, a decir del mismo TCON procede la acción restitutoria, es decir, la reposición del empleado (Blancas, 2003). Asimismo, el TCON en el pronunciamiento final del Expediente N° 1397- 2001-AA-TC, también ha definido al despido incausado como el que se genera por invocar para el despido la finalización de un contrato a plazo determinado siendo este simulado, en atención a que las actividades desarrolladas por los trabajadores despedidos tenían carácter ordinario y permanente, con lo cual la relación de trabajo tiene una duración indeterminada (Blancas, 2003). (ii) Despido injustificado.- El despido injustificado, es aquel en el que para el despido se invoca una causal legalmente establecida, pero la misma no llega a ser acreditada en el proceso judicial. Sobre el particular el TCON en la sentencia recaída en el Expediente N° 976-2001-AA/TC señala que un despido será justificado o injustificado, legal o arbitrario, en tanto la voluntad del empleador de extinguir el vínculo laboral se lleve a cabo con expresión o sin expresión de causa; cumpliendo o incumpliendo las formalidades del proceso para su 25 ejecución; y en el caso de haberse invocado una causal, con probanza o no probanza de la misma en el marco de un proceso judicial. 3.3.5 Despido fraudulento Definido por el TCON en el pronunciamiento final del Expediente N° 976-2001- AA/TC, como aquel en el que se cesa al empleado con un ánimo perverso, utilizando el engaño con el fin de atribuirle una falta no prevista legalmente o fabricando pruebas. Por lo que en la realidad no existe un supuesto que motive el despido. La falta de validez del despido fraudulento se origina en el accionar del empleador, que utiliza el ordenamiento legal para motivar un cese que no tiene una causa justa real (Blancas, 2003). Si bien en este despido realmente no existe un motivo válido, para que este se configure además de acreditar la injusticia del despido, a diferencia del DARB, debe acreditarse también la existencia del ánimo perverso del accionar del patrón, demostrando la inexistencia o falsedad de la imputación efectuada con el ánimo desleal de terminar con la RLAB con el trabajador (Montoya, 2017). 3.4 Protección contra el despido arbitrario La LPCL señala en su artículo 34 que ante un DARB procede el abono de una indemnización tarifada como único medio de salvaguarda contra esta clase de despido. Sin embargo, el TCON ha reconocido jurisprudencialmente dos formas de protección contra el DARB, las cuales se aplican de manera excluyente y según sea solicitado por el trabajador. Estos tipos de protección son la indemnización y la reposición (Tarazona, 2017). Esta aplicación excluyente es explicada por el TCON en la resolución final del Expediente N° 03052-2009-PA/TC, al considerar que la aceptación de la indemnización por despido implica el consentimiento respecto a la protección prevista por la LPCL, sin que posteriormente se pueda pretender la reposición por ser una pretensión contradictoria. 26 3.4.1 Indemnización La normatividad laboral peruana adopta una forma económica de controlar el empleo indiscriminado del despido sin causa, generando de esta manera un tipo de resistencia a la terminación de la RLAB (Paredes, 2015a). En efecto, el artículo 34 de la LPCL prevé que cuando hay un DARB se genera el derecho en beneficio del trabajador al abono de una suma indemnizatoria, reparación resarcitoria, como único desagravio por el daño infligido. Esta indemnización, en el supuesto de trabajadores con vínculo laboral de duración indeterminada, es equivalente a 1.5 de la remuneración por cada año de servicios con un tope de doce (12) remuneraciones (artículo 38 LPCL). De otro lado, para el caso de los trabajadores con contrato a plazo determinado, ante un DARB corresponde una indemnización ascendente al 1.5 de la remuneración mensual por cada mes dejado de laborar hasta el vencimiento del contrato, con el tope de doce (12) remuneraciones (artículo 76 LPCL). Cabe señalar, que el pago de dicha indemnización, también denominada indemnización tarifada, se aplica tanto para los contratos indeterminados como a los determinados una vez cumplido el periodo de prueba. Es importante tener en cuenta que el artículo 34 de la LPCL dispone que el abono de una suma indemnizatoria es el único medio para reparar el daño sufrido por el trabajador; redacción que ha llevado a la posición discutible de considerar que la indemnización por DARB cubre el daño emergente, el lucro cesante y/o daño moral (Jiménez, 2016). Sin embargo, la CSUP en la Casación N° 5423-2014-LIMA ha flexibilizado esta posición, reconociendo circunstancias frente a las cuales el trabajador puede, por la vía judicial, solicitar un resarcimiento por daño moral, dado que la indemnización tarifada prevé todos los daños ordinarios que se pueden presentar como consecuencia 27 de un DARB, no estando comprendidos en la misma los daños extraordinarios originados por la conducta maliciosa del empleador (Jiménez, 2016). Con respecto a la naturaleza jurídica de la indemnización tarifada, existen diversas teorías en materia laboral (Jiménez, 2016): (i) Complemento de la indemnización por preaviso.- Un sector de la doctrina contempla que, ante la imprevista ruptura del contrato de trabajo por una razón no justificada, se genera un derecho en favor del trabajador de obtener una indemnización que de alguna manera subsane la situación de desamparo que origina el despido, obteniendo un ingreso que aporte a su subsistencia hasta que obtenga un nuevo puesto laboral. Este resarcimiento se establece “como un apéndice” de la obligación del preaviso; es decir, como un plazo suplementario posterior al despido durante el cual el trabajador afectado tiene derecho al salario sin la obligación de prestar el servicio. (ii) Premio a la antigüedad.- La premisa de esta corriente es el vínculo causal entre las tareas desarrolladas por el trabajador en el tiempo y el resarcimiento por la extinción de la RLAB. De este modo, el monto de la indemnización es establecido en función de la permanencia del empleado en la empresa. Es un derecho condicionado, que se va generando año a año y esta condición es que empleador ponga término al contrato arbitrariamente. (iii) Premio a la fidelidad.- Esta noción se identifica con la corriente que considera a la indemnización como un premio a la antigüedad; por ese motivo, con la indemnización se reconoce la fidelidad del empleado con su empleador, fidelidad que se manifiesta en su ininterrumpida permanencia en la empresa en donde ha desarrollado sus labores con lealtad. 28 (iv) Doctrina del riesgo profesional.- Esta doctrina contempla que entre la acción para el cobro de indemnización por antigüedad o despido y la acción especial de las normas que regulan los accidentes del trabajo hay una similitud evidente. Ello, tomando en cuenta que en ambos casos la reparación del perjuicio es parcial y que es la ley la que crea una responsabilidad para el empleador, ajena a toda idea de culpa por parte de este. Así, cuando el obrero, por propia imprudencia, se accidenta, el empleador sigue pagando la remuneración aunque este obrero no le preste ningún servicio; pues el empresario asume el riesgo comercial del negocio que emprende. Esta doctrina ha sido criticada, puesto que para que se genere el derecho a la indemnización por despido, en primer lugar sí resulta necesario un hecho directamente imputable al empresario, su decisión de extinguir el vínculo laboral sin causa que lo justifique y por lo tanto no existe una cobertura por riesgo profesional. (v) Resarcimiento de daños.- La figura indemnizatoria se aplica con el fin de reparar el daño y perjuicio generado por la acción unilateral del patrón de disolver la RLAB. Por tal motivo, esta indemnización incluye la disminución de una parte del patrimonio del trabajador despedido sin causa justa (daño emergente) y también la falta de aumento del patrimonio de dicho trabajador (lucro cesante). Además, la indemnización por despido contempla también un resarcimiento por los daños que el empleado debe asumir por cambiar de ocupación como consecuencia de la voluntad unilateral del empleador. 29 Esta doctrina se refuerza en un principio de orden general en el Derecho de las Obligaciones, por el que todo aquel que incumple con lo pactado debe indemnizar los daños y perjuicios ocasionados. (vi) Sanción punitoria.- Una parte de los autores considera que la indemnización penaliza un accionar abusivo o reprochable del empleador, la conclusión de la RLAB sin motivo; es decir, el rompimiento del vínculo laboral se debe única y exclusivamente a una decisión unilateral del empleador y por ello, este es sancionado con la indemnización. (vii) Preventiva ante la desocupación.- Esta corriente relaciona la indemnización que recibirá el empleado con la desocupación del mismo como consecuencia del despido injustificado. Entonces, la razón de ser de la indemnización es poner un límite económico a la voluntad del patrón de desvincularse de personal. Además, resarce, aunque sea parcialmente, la circunstancia de empleado cesado, con el fin de afrontar sus necesidades, proveyendo transitoriamente a su subsistencia, en tanto busca otro trabajo o empleo distinto. (viii) Asistencia y previsión social.- Esta teoría establece que la indemnización por despido tiene un fin previsional y atiende a la naturaleza de un seguro contra la desocupación, así como también a la de un sistema de seguridad social cuyo objetivo es asegurar la permanencia del trabajador en el empleo. Esta indemnización constituye parte de la compensación que recibe el trabajador cuando es despedido. (ix) Salario diferido.- La premisa de esta teoría es que la indemnización por despido se conforma como una parte adicional del sueldo, la cual se descuenta año tras año, en 30 tanto se mantiene la RLAB, para ser pagada después, en el momento de su extinción. La crítica de esta teoría radica principalmente en que el empleado renunciante no tiene derecho a este “salario diferido”, dado que el mismo solo se restringe a aquel que ha sido despedido de forma arbitraria. (x) Institución compleja.- De acuerdo con esta doctrina, la naturaleza de la indemnización por despido tiene un carácter complejo, dado que en la misma confluyen el resarcimiento por daños y perjuicios, el riesgo de desocupación, el salario diferido y la antigüedad del trabajador en la prestación de los servicio. Además, esta indemnización se origina como una sanción al empresario por incumplir sus deberes vinculados con la relación de trabajo y por la necesaria protección económica que se le otorga al trabajador injustamente despedido. 3.4.2 Reposición El TCON en el pronunciamiento del Expediente N° 1124-2001-AA/TC, establece que el DTRAB, recogido en el artículo 22 de la CPP implica por un lado el derecho a obtener una posición laboral y por el otro, el derecho a no ser cesado sin motivo que lo justifique. Este segundo aspecto es el que efectivamente proscribe el despido sin causa justa, por lo que la remisión al legislador, que efectúa el artículo 27 de la CPP, para establecer la adecuada salvaguarda contra el DARB, no constituye una facultad para afectar el contenido esencial del DTRAB. A partir de ello, el TCON señala que limitar la adecuada protección frente al DARB únicamente al abono de una indemnización deja sin contenido el DTRAB; por lo que la forma de protección recogida en la LPCL resulta constitucionalmente inadmisible. 31 Siguiendo con esta línea de argumentación, para el TCON, la adecuada protección frente al DARB la constituye restablecer las cosas al momento anterior de la comisión del acto inconstitucional; lo que en el caso de un DARB será reponer al empleado despedido en su centro de labores. Cabe señalar, que hasta la promulgación de la Ley N° 29497 (NLPT) (Congreso de la República, 2010), para lograr la reincorporación en el cargo se necesitaba recurrir a la acción de amparo; puesto que los jueces únicamente pueden tutelar lo que la legislación prevé, es decir, la indemnización como reparación resarcitoria. Así, con la NLPT en la vía judicial ordinaria es posible que el trabajador decida si desea la reparación resarcitoria, al tener una pretensión indemnizatoria; u optar por la reparación restitutoria, con la reposición. 32 CAPITULO IV: TRABAJADORES DE DIRECCIÓN O DE CONFIANZA 4.1 Definición En primer lugar, resulta necesario referirnos a la definición establecida en el marco normativo vigente, así tenemos que la LPCL dispone que se entiende por personal de dirección al que se encarga de la representación del empleador, o que colabora en la administración y control, o cuya responsabilidad está relacionada directamente con los resultados de la empresa (artículo 43). Por otro lado, el mismo artículo contempla que se puede considerar personal de confianza a los que desarrollan sus actividades laborales en trato directo con el empleador o sus representantes, con conocimiento de los secretos industriales, comerciales o profesionales y otro tipo de información confidencial y que coadyuvan a la formación de acuerdos y decisiones en la compañía en la que laboran. De lo anterior, se desprende que los TDC tienen una calidad especial que los distingue de los demás empleados de la compañía, en virtud a la responsabilidad que les ha sido delegada por su empleador basándose en una relación de confianza. A nivel doctrinario, se señala que un TDC mantiene una vinculación particularmente especial con su patrón en atención a las funciones que tiene a cargo y debido al grado de responsabilidad que ostenta por las tareas asignadas y el interés que existe sobre ellas, por la implicancia de las mismas en la gestión de la empresa (De Buen, 2000). Así, el trabajador de confianza tiene cierto nivel de jerarquía y una vinculación directamente relacionada con la lealtad con su empleador, lo que le otorga representatividad y responsabilidad por la conducción en el destino de la empresa, garantizando y otorgando seguridad a las consecuencias de sus decisiones y a su comportamiento laboral (Barajas, 1992). En ese sentido, se puede entender (Toyama y Merzthal, 2014) que los trabajadores de confianza tienen el apoyo especial y la fe de su empleador, en lo que 33 respecta a la dirección de la empresa, pues (Alonso Olea y Casas, 2009) las funciones que desempeñan son de alta dirección, gobierno o consejo. Por lo tanto, el TDC por su estrecha relación con el empleador y la consideración de su capacidad, honorabilidad y rectitud, será el encargado de cumplir con las funciones encomendadas en la forma establecida, mientras que el personal de dirección deberá organizar, de acuerdo con los objetivos empresariales, las actividades a realizar según su mandato (Valderrama, 2013). 4.2 Diferencia entre trabajador de dirección y trabajador de confianza Como fue indicado en el acápite anterior, dentro de los trabajadores de la empresa se encuentran los TDC, quienes tienen una calidad especial, en atención a la responsabilidad que les ha sido delegada por su empleador basándose en una relación de confianza. Ahora, si bien los TDC están considerados en una categoría especial en atención a la citada relación de confianza, ambos cuentan con características que los distinguen entre sí. Así, se puede decir que los TDC tienen un estatus particular para la compañía en virtud de las funciones que realizan y no por sus características personales; sin embargo, se debe entender que todo personal de dirección es considerado personal de confianza; pero, no todo personal de confianza es considerado como de dirección (Puntriano, 2010). A fin de ejemplificar lo anterior, tenemos que un administrador de gerencia general puede ser catalogado como personal de confianza; sin embargo, no puede ser considerado como un trabajador de dirección, y ello en razón a que el personal de dirección ejerce facultades de representación a todo nivel, mientras que el personal de confianza a pesar de manejar datos confidenciales, no necesariamente actúa en representación del empleador (Campos, 2005). 34 De este modo, lo que determina el vínculo de dirección es el involucramiento en la determinación del destino de la empresa; actuando con poder en el corazón de la organización y orientándose a sus fines (Palomeque, 1998). De conformidad con lo antes expuesto, la diferencia que existe entre el personal de dirección y el de exclusiva confianza radica en que solo los primeros tienen poder de decisión y como tales tienen directa responsabilidad en los resultados de la empresa. Asimismo, tienen representación del empleador ante terceros o ante otros trabajadores y, además, ejecutan actividades de administración y control. En cambio, los trabajadores de confianza, a pesar de desarrollar sus funciones en trato directo con el empleador y/o sus representantes, solo coadyuvan a la toma de decisiones, asesorando al empleador y a los directores para este fin o asistiéndolos, lo que en muchos casos les permite acceder a información delicada de la compañía. 4.3 Características Los TDC cuentan con particularidades que los diferencian de los demás empleados que realizan actividades comunes en la compañía (Dolorier y Villaseca, 2011; Vitteri, 2017), siendo estas las siguientes: (i) Confianza: elemento de carácter subjetivo, que genera una RLAB especial entre empleador y empleado. (ii) Representación y responsabilidad en el ejercicio de sus labores: aplicable únicamente al caso del personal de dirección que, como ya fue indicado, representa al empleador frente a terceros y a los demás trabajadores. (iii) Dirección y dependencia: dado que, en nombre del empleador, ejecutan actividades directivas o administrativas, siendo partícipes de los secretos de la empresa o ejerciendo funciones de gestión o control. (iv) Impedimento de afiliación sindical: no están facultados para formar parte de un sindicato, con la salvedad que el estatuto del sindicato expresamente lo faculte. 35 (v) Extensión del periodo de prueba: en el caso del trabajador de dirección puede ser prorrogado como máximo a un (1) año y en el caso de los trabajadores de confianza hasta seis (6) meses, debiendo en ambos casos señalarse expresamente la prórroga en el contrato de trabajo. Estas características y otras han sido resaltadas en el Expediente N° 03501-2006- PA/TC del TCON que en su undécimo fundamento detalla las características particulares de los TDC, que los diferencian de los empleados ordinarios. Así, además de las características antes señaladas, el TCON considera que es la naturaleza de las funciones la que determina la condición del cargo de confianza y no la persona que lo ocupa. 4.4 Maneras de ingresar a un cargo de dirección o de confianza Según el artículo 44 de la LPCL, existen dos maneras para ingresar a un cargo de dirección o de confianza, estas son: directamente y por promoción. En esa línea, tanto el TCON como la CSUP a fin de definir los criterios que aplican en casos de DARB contra este tipo de trabajadores, han detallado dichas formas de acceso, clasificando a los TDC de la siguiente manera: (i) Empleados que accedieron directamente a un puesto de dirección o de confianza; (ii) Empleados que originalmente ostentaron un puesto en el que desarrollaban actividades comunes y que fueron luego promovidos a un puesto de dirección o de confianza en la misma organización. 36 Figura 4.1. Maneras de ingresar a un cargo de confianza Fuente: Dolorier y Villaseca, 2011: 297. 4.5 Procedimiento para la calificación de un trabajador de dirección o de confianza Cuando nos referimos a la calificación y designación de los TDC, lo que se busca es desarrollar con mayor detalle los aspectos formales que revisten estas actuaciones. Al respecto, el artículo 59 del Decreto Supremo N° 001-96-TR (Reglamento de la LFE) (Ministerio de Trabajo, 1996), establece los pasos a seguir para catalogar un cargo como de dirección y/o de confianza, según el siguiente detalle: (i) En primer lugar, se debe identificar y determinar, conforme a lo establecido legalmente, qué cargos son de dirección y cuáles de confianza; (ii) En segundo lugar, se debe notificar por escrito la calificación efectuada a aquellos empleados que ocupan los cargos de dirección y de confianza; y, (iii) En tercer lugar, se debe consignar tal calificación en la planilla y las boletas de pago. En esa línea, el artículo 60 del Reglamento de la LFE establece que la calificación de los cargos como de dirección y/o confianza es un acto formal que debe consumar el empleador, pues su incumplimiento no descalifica esta calidad si ésta se acredita fehacientemente, por lo que la normativa le otorga al trabajador la posibilidad de reclamar en la vía judicial su calificación indebida como TDC. 37 En ese sentido, el legislador destaca que no es necesaria la calificación formal del TDC, ya que, si tal naturaleza puede probarse en el caso en concreto, dicha calificación formal carece de relevancia. Así tenemos que, si del análisis de las circunstancias en las que el trabajador presta el servicio, de las características de su relación con su empleador, así como de las funciones que desempeña, se evidencia la existencia de un TDC, aun cuando no se haya efectuado el procedimiento formal descrito para su calificación, es posible reconocerlo como tal. Por el contrario, de existir la calificación indebida de un trabajador como TDC; ya que en la realidad no se presentan las características propias de un trabajador de este tipo, entonces será posible establecer que no estamos ante un TDC, sin embargo, para dichos efectos, se deberá recurrir a la autoridad judicial. 4.6 Efectos de la calificación de un trabajador como de dirección o de confianza La calificación de un trabajador como TDC tiene relevancia para la determinación de derechos, ya que el reconocimiento de tal condición en un trabajador en casos específicos implica una restricción en el goce de beneficios legales. No obstante, debe señalarse también que en el caso de los TDC que han sido reconocidos como tales por propia voluntad del empleador, tienen una remuneración más elevada en comparación con los demás empleados, suelen ser autónomos en el manejo de su tiempo, ostentan cierto estatus, entre otros. Por tal razón, los derechos reconocidos y restringidos a los TDC sufren algunas variantes en comparación con los derechos que les asisten a los trabajadores ordinarios, tal como se detalla a continuación: 38 Tabla 4.1. Características del Personal de Dirección y Trabajadores de Confianza Fuente: Toyama y Merzthal, 2014: 87 -88. Para un mejor entendimiento, a continuación, se desarrollan con mayor detalle los derechos que presentan un trato diferenciado cuando a un trabajador se le califica como de dirección y de confianza: 4.6.1 Período de prueba La LPCL en su artículo 10 reconoce que el período de prueba es de tres (3) meses; en ese sentido, transcurrido dicho plazo el trabajador adquiere protección frente al DARB. El empleador puede extender este plazo para los trabajadores de confianza hasta seis (6) meses y para los trabajadores de dirección hasta por un (1) año, sin dejar de considerar el periodo inicial de tres (3) meses; sin embargo esta extensión debe ser establecida expresamente en el contrato de trabajo. 39 4.6.2 Jornada de trabajo máxima, descanso semanal y horas extras La jornada de trabajo es de ocho (8) horas diarias o cuarenta y ocho (48) semanales como máximo, según lo establecido en el artículo 1 del Decreto Supremo N° 007-2002- TR (LJT) (Ministerio de Trabajo, 2002). Teniendo en cuenta ello, el artículo 10 de dicho decreto supremo dispone que en caso de horas extras, corresponde el pago de un incremento de no menos del veinticinco por ciento (25%), para las dos (2) primeras horas y de no menos del treinta y cinco por ciento (35%) para el resto de horas. Por otro lado, según lo dispuesto en los artículos 1 y 3 del Decreto Legislativo N° 713 (D.L. 713) (Poder Ejecutivo, 1991), el descanso semanal es de mínimo veinticuatro (24) horas consecutivas; y si un trabajador labora en su día de descanso sin suplirlo por otro día corresponde el pago por el trabajo realizado más un adicional del cien por ciento (100%). No obstante, según lo previsto en el artículo 5 de la LJT, los trabajadores de dirección no se encuentran sujetos a la jornada máxima, entendiéndose por estos, según lo señala el artículo 10 del Decreto Supremo N° 008- 2002-TR (Reglamento de la LJT) (Ministerio de Trabajo, 2002), a aquellos que reúnen las características previstas en la definición establecida en el artículo 43 de la LPCL. Así tenemos, que la norma establece que el trabajador de dirección que reúna las características legales se encuentra excluido de la jornada máxima legal de la empresa, esto es ocho (8) horas diarias o cuarenta y ocho (48) horas semanales; en ese sentido, este tipo de trabajadores tampoco tiene derecho al descanso semanal obligatorio ni al pago de la sobretasa por dicho descanso no gozado y tampoco al pago de horas extras. Por su parte, el artículo 11 del Reglamento de la LJT, establece que tampoco están incluidos en la jornada máxima los trabajadores de confianza, cuyas particularidades también se encuentran especificadas en el artículo 43 de la LPCL, salvo que estos se encuentren bajo un control efectivo de horario de trabajo. 40 En ese sentido, es posible indicar que el hecho que el legislador haya excluido a los TDC de la jornada máxima legal, y por tanto, del derecho al descanso semanal obligatorio y del pago de horas extras, obedece a que usualmente estos no son sujetos de supervisión inmediata por parte de sus empleadores debido a la naturaleza de sus funciones; sin embargo, si la labor del trabajador de confianza es fiscalizada encontrándose este permanentemente en la empresa, entonces sí se le reconoce el derecho a descanso sustitutorio y pago de horas extras. 4.6.3 Indemnización vacacional El literal c) del artículo 23 del D.L. 713, establece que se genera el derecho al pago de una indemnización vacacional equivalente a una remuneración, si un trabajador no disfruta de sus vacaciones en el año siguiente al que adquirió el derecho. Sin embargo, el artículo 24 del Decreto Supremo N° 012-92-TR, Reglamento del D.L. 713 (Ministerio de Trabajo, 1992), dispone que para el caso de gerentes o representantes de la entidad que tienen autonomía en la decisión sobre el uso de su descanso vacacional, no es aplicable a ellos la indemnización vacacional a que se refiere el inciso c) del artículo 23 del D.L. 713. En ese sentido, como regla general el abono de la indemnización por no gozar de vacaciones es aplicable a todos los empleados, incluidos los de confianza, a excepción del personal de dirección (gerentes o representantes). 4.6.4 Sindicación y huelga Si el sindicato en su estatuto lo permite de manera expresa, los TDC pueden ser miembros del mismo, de los contrario no tienen derecho al ejercicio de derechos sindicales, tal como lo establece el literal b) de1 artículo 12 del Decreto Supremo N° 010-2003-TR, Texto Único Ordenado de la Ley N° 25593, Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo (Ministerio de Trabajo, 2003). Sobre el particular, es posible indicar que la norma restringe el ejercicio de derechos sindicales a este tipo de trabajadores, toda vez que por lo general intervienen en las negociaciones colectivas como representantes de los empresarios. 41 Por su parte, el artículo 62 del Decreto Supremo N° 011-92-TR, Reglamento de la Ley N° 25593 (Ministerio de Trabajo, 1992), no obstante, recoge el derecho a la huelga para el personal que se encuentre o no afiliado al sindicato, sin embargo, excluye a los TDC de la posibilidad de participar en el acuerdo de huelga. 4.7 Trabajadores de dirección o de Confianza y la Legislación Comparada A continuación se presenta un breve resumen de la regulación que han adoptado algunos países a propósito del reconocimiento de la existencia de los TDC: 4.7.1 México El artículo 9 de la Ley Federal del Trabajo (Cámara de Diputados, 1970) reconoce la existencia de los trabajadores de confianza cuya calificación dependerá de las funciones que ejerza y no del nombre del puesto que se le asigne, estas funciones para la legislación mexicana están relacionadas principalmente con las de fiscalización, inspección, dirección y vigilancia. Asimismo, el artículo 49 de la citada norma exime expresamente al empleador de reponer al trabajador de confianza, siempre y cuando medie el abono de las sumas indemnizatorias establecidas en la misma ley. De acuerdo con la normativa mexicana, los trabajadores de confianza no pueden integrarse a organizaciones sindicales de trabajadores comunes, ni son considerados para el cómputo de la mayoría en los supuestos de huelga; sin embargo, si les son aplicables las condiciones de trabajo contenidas en el acuerdo colectivo, salvo que el propio contrato colectivo lo prohíba. En cuanto a la conclusión de la RLAB, el artículo 185 del citado texto legal, permite al patrón rescindir el vínculo de trabajo si existe justificación para la pérdida de la confianza, aun cuando este no se ajuste a los supuestos legalmente establecidos. Sin perjuicio de ello el trabajador de confianza puede iniciar las acciones que la Ley le faculta. 42 4.7.2 Costa Rica El artículo 143 del Código de Trabajo (Congreso Constitucional de la República, 1943) excluye a los trabajadores de confianza así como los gerentes, de la jornada laboral máxima, sin embargo reconoce que no pueden permanecer más de doce (12) horas por día en el trabajo y tienen derecho a un descanso de cuando menos una hora y media. En lo referido a las vacaciones, el mismo cuerpo legal en su artículo 159 establece la prohibición general de acumular vacaciones, salvo por única vez cuando el empleado desempeñe, entre otras, funciones de dirección o de confianza, que obstaculicen su reemplazo. Por su parte, el artículo 382 de la citada norma excluye a los trabajadores de confianza para el cómputo del porcentaje mínimo de convocatoria para la huelga. 4.7.3 Chile De conformidad con el artículo 161 del Código del Trabajo (Ministerio del Trabajo y Previsión Social, 2002), en el supuesto de los trabajadores con poder de representación y siempre que al menos cuenten con facultades generales de administración, la conclusión del vínculo laboral se podrá dar por comunicación escrita del empleador, que debe remitirse con una antelación mínima de treinta (30) días. Sin embargo, si el empleador abona al empleado una suma en efectivo equivalente a la última remuneración mensual devengada no se requiere cursar comunicación con la anticipación señalada en el párrafo precedente. De otro lado, de conformidad con el artículo 305 del referido cuerpo legal, los trabajadores con facultades de representación y administración de la empresa, tales como gerentes y subgerentes no tienen derecho a negociar colectivamente. 43 4.7.4 España El Ordenamiento Español regula únicamente al personal de alta dirección, que de conformidad con el artículo 2 del Real Decreto 1382/1985 (Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, 1985), son trabajadores que ostentan facultades directamente relacionadas con la representación de la compañía y sus metas, que cuenta con autonomía y cuya responsabilidad sólo se encuentra limitada por las instrucciones directas de la administración de ésta. El artículo 5 del Real Decreto 1382/1985 establece que para el personal de alta dirección, en el contrato de trabajo se puede pactar un período de prueba de un máximo de nueve (9) meses, si la duración del contrato es indeterminada. De otro lado, para el cese de la relación de trabajo por voluntad del patrón, el artículo 11 del citado real decreto dispone que debe cursarse una comunicación con una antelación de tres (3) meses, dejando a salvo el derecho del alto directivo a las sumas indemnizatorias establecidas en el contrato. De no pactarse suma indemnizatoria en el contrato de trabajo, ésta será igual a siete (7) días de la remuneración por año de servicio con el tope de seis mensualidades; asimismo en caso no se cumpla total o parcialmente con el preaviso señalado en el párrafo precedente, el alto directivo podrá exigir el pago de una suma indemnizatoria igual a las remuneraciones calculadas con base en la duración del período que no se cumplió. Adicionalmente, la legislación española efectúa una distinción entre los trabajadores de alta dirección que acceden directamente al cargo y aquellos que son promovidos, reservando para este último la posibilidad de negociar contractualmente si sustituye su cargo común por el cargo de alta dirección o si suspende su RLAB común en tanto ejerza el cargo de alta dirección, conservando el derecho retornar a la RLAB inicial, sin perjuicio de las indemnizaciones pactadas en el contrato. 44 4.7.5 Brasil Según el artículo 492 de la norma denominada Consolidación de Leyes del Trabajo (Presidencia de la República, 1943), la ELAB se adquiere a los diez (10) años de haber prestado servicios en la misma organización; por lo que el despido únicamente podrá darse por incurrir en falta grave o circunstancia de fuerza mayor, debidamente comprobadas. Para el supuesto de los cargos de “dirección, gerencia u otros de confianza inmediata del empleador”, de conformidad con el artículo 499 del citado ordenamiento legal, no existe ELAB, sin embargo si se considera el tiempo de servicio para los fines que la ley prevé. En ese sentido, aquel empleado que haya adquirido ELAB, que deja de ejercer un cargo de confianza, tendrá garantizado el derecho de retornar al cargo efectivo que haya ocupado anteriormente. De otro lado, en el caso del trabajador que sólo ha ejercido un cargo de confianza y que cuenta con más de diez (10) años de servicios en la misma organización, ante un despido injustificado le corresponde una indemnización proporcional al tiempo de servicio. 45 CAPÍTULO V: LA PROTECCIÓN FRENTE AL DESPIDO ARBITRARIO DE LOS TRABAJADORES DE DIRECCIÓN O DE CONFIANZA 5.1 La estabilidad laboral de los trabajadores de dirección o de confianza Como se ha indicado en el Capítulo II del presente trabajo, la ELAB constituye la seguridad que se brinda al trabajador para la continuidad de sus labores y desarrollo profesional dentro de la empresa. En razón a ello, la ELAB es más que una barrera de protección del principio de continuidad, es una de reparación que genera que la RLAB existente entre el empleador y su empleado sea disuelta válidamente cuando se presente algún motivo que la justifique (Valderrama, 2013). Pero esta estabilidad no se adquiere de forma inmediata una vez celebrado el contrato de trabajo, para ello el trabajador debe primero superar el periodo de prueba, el cual está dirigido a comprobar sus aptitudes generales y su adaptación personal a la empresa y a las actividades que le sean encargadas (Jiménez, 2016). En lo que respecta a los TDC, la normatividad laboral nacional no contempla un tratamiento especial sobre el régimen de estabilidad. Más bien, en donde sí se efectúa una distinción es en el plazo del periodo de prueba, que puede ser extendido hasta por un (1) año para el personal de dirección y hasta por seis (6) meses para los trabajadores de confianza. Sobre la base de lo anterior, el plazo para que un TDC adquiera ELAB y por lo tanto protección contra el DARB podría ser mayor que para los trabajadores comunes, en donde este plazo es únicamente de tres (3) meses. Con respecto al tipo de estabilidad aplicable a los TDC, la CSUP en la Casación N° 2037-2000-PIURA, precisa que el TDC goza únicamente de estabilidad relativa; por lo cual no le asiste el derecho de reposición en el puesto de confianza que ostentaba previamente al despido, teniendo en consideración que las particularidades de las labores que ejecutan exigen de un factor subjetivo, la confianza del empleador. 46 En la misma línea, la doctrina señala que los TDC no tienen derecho a la reposición (Obregón, 2016). Sin embargo, cabe señalar que se considera que la proscripción de reincorporación en el caso de los TDC alcanza únicamente al caso del DARB; dado que, si se tratara de un despido nulo, si sería aplicable la reposición (Puntriano, 2010). En ese sentido, los TDC, cumplido el periodo de prueba, según el artículo 10 de la LPCL, cuentan con ELAB y por lo tanto tienen protección frente al DARB; razón por la que, si son despedidos sin una causa justa, deben tener derecho al abono de la suma indemnizatoria prevista en el artículo 34 de dicho cuerpo legal. Una interpretación distinta atenta contra el DTRAB de los TDC, toda vez que, por más que desarrollen cargos jerárquicamente relevantes en una empresa, son trabajadores y como tales, merecen también de la tutela de sus derechos laborales. 5.2 El retiro de confianza como causal de extinción del contrato de trabajo Como se ha indicado precedentemente, el TDC tiene como una de sus principales características a “la confianza depositada en él por parte del empleador”. Esta confianza se basa en la honorabilidad y lealtad que deben poseer aquéllos que ostentan un puesto de dirección o de confianza. Sin embargo, por más honorable y leal que sea un trabajador, la cualidad de confiable se encuentra únicamente en el ámbito del empleador, que es quien determina si el empleado cuenta con su confianza o no. Ello, lo desarrolla el TCON en la sentencia del Expediente N° 03501-2006-PA/TC, al señalar que los empleados que ocupan un cargo de confianza están subordinados a la confianza del empleador. En ese sentido, al ser el empleador quien otorga la confianza, resulta lógico que sea el empleador el único quien la pueda retirar; razón por la cual el TCON en la sentencia antes citada manifiesta que el RECO constituye una situación particular, de naturaleza subjetiva, que extingue el contrato de trabajo. 47 Sin embargo, esta facultad del empleador de retirarle la confianza al TDC, cuya aplicación es unilateral y completamente subjetiva, tiene como contraparte el derecho de dicho trabajador de gozar de tutela laboral efectiva y adecuada. Sobre la base de lo anterior, no puede dejarse de lado el derecho del trabajador de recibir una adecuada protección frente al DARB - acto unilateral e injustificado del empleador-, el cual se encuentra contenido en el artículo 27 de la CPP y ha sido desarrollado legislativamente en la LPCL. De este modo, basta con revisar la enumeración taxativa del artículo 16 de la LPCL, para determinar que el RECO no constituye una causa legítima de extinc