UNIVERSIDAD ESAN FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES CARRERA DE DERECHO CORPORATIVO “El principio de adecuación social aplicado por el INDECOPI para sancionar un anuncio publicitario con contenido discriminatorio, a la luz del mandato constitucional de no discriminación en el Perú” Tesis para optar el Título profesional de Abogada que presenta: Autor: Aracelly Mariela Unsihuay Flores Asesor: Carlos Gonzalez Palacios ORCID N° 0000-0001-6218-9687 Lima, noviembre de 2022 Esta tesis denominada: EL PRINCIPIO DE ADECUACIÓN SOCIAL APLICADO POR EL INDECOPI PARA SANCIONAR UN ANUNCIO PUBLICITARIO CON CONTENIDO DISCRIMINATORIO, A LA LUZ DEL MANDATO CONSTITUCIONAL DE NO DISCRIMINACIÓN EN EL PERÚ. ha sido aprobada. ……………………………………………………………. Maria Camacho Zegarra, Jurado Presidente ……………………………………………………………. Giovana Hurtado Magan, Jurado ……………………………………………………………. Gabriel Benites Arrieta, Jurado Universidad ESAN 2022 Dedicado a mi familia por darme el soporte necesario y amor sin condiciones: Haydee Flores, Saúl Unsihuay, Junior, Jairo, Arely +, Daneris Unsihuay Flores y Steve Pimentel, los amo hasta el infinito. ÍNDICE RESUMEN................................................................................................................................ 1 ABSTRACT .............................................................................................................................. 1 ABREVIATURAS Y SIGLAS ................................................................................................ 3 LISTA DE TABLAS ................................................................................................................ 1 LISTA DE FIGURAS .............................................................................................................. 1 CAPITULO I: INTRODUCCIÓN ......................................................................................... 2 Descripción de la realidad problemática ...................................................................... 2 Problemas de investigación ............................................................................................ 7 Problema general de investigación ..................................................................... 7 Problemas específicos de investigación ............................................................. 7 Objetivos de la investigación ......................................................................................... 7 Objetivo general de investigación ...................................................................... 7 Objetivos específicos de investigación .............................................................. 8 Hipótesis de la investigación .......................................................................................... 8 Hipótesis general de investigación ..................................................................... 8 Hipótesis específicas de investigación ............................................................... 8 Justificación de la investigación .................................................................................... 9 Metodología de la investigación .................................................................................. 10 Enfoque de la investigación ............................................................................. 10 CAPÍTULO II: DERECHOS Y PRINCIPIOS EN TORNO A LA PUBLICIDAD COMERCIAL EN EL PERÚ ............................................................................................... 11 La libertad de expresión como derecho fundamental ............................................... 11 ¿Qué es la libertad de expresión? ..................................................................... 12 El derecho a anunciar de los agentes económicos ............................................ 24 El derecho a la libertad comercial .................................................................... 24 Derecho a la NO discriminación ................................................................................. 25 ¿Qué es la discriminación? ............................................................................... 25 La dignidad como un derecho inherente a la persona............................................... 39 La dignidad de la persona en el ordenamiento jurídico peruano ...................... 40 El principio de seguridad jurídica .............................................................................. 40 CAPITULO III: CONSIDERACIONES EN TORNO A LA PUBLICIDAD COMERCIAL ESTABLECIDO EN LA LEY DE REPRESIÓN DE LA COMPETENCIA DESLEAL Y EN LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL PERÚ 43 La Actividad publicitaria y su función en el mercado............................................... 43 Base constitucional de la publicidad comercial en el Perú ............................... 44 La normatividad sobre publicidad comercial en el Perú .................................. 46 Actos de competencia desleal desarrollados mediante la actividad publicitaria ..................................................................................................................... 50 Dicotomías entre el artículo 3° establecido en el derogado Decreto Legislativo N° 691 y el artículo 18° del actual Decreto Legislativo N° 1044..................... 54 La regulación publicitaria en la legislación comparada ........................................... 57 La regulación en torno a los anuncios publicitarios en Colombia .................... 57 La normativa que regula la publicidad en Chile ............................................... 59 Legislación en torno a la publicidad en Argentina ........................................... 61 La regulación publicitaria en Uruguay ............................................................. 62 Breve reseña de la regulación sobre la publicidad en España .......................... 63 Resoluciones emitidas por el INDECOPI sobre publicidad comercial contraria al principio de adecuación social, según la Ley de Represión de la Competencia Desleal (período 2008-2022) ...................................................................................................... 66 Anuncio publicitario de cerveza Brahma “Con B de Brahma” ........................ 68 Anuncio publicitario en televisión del diario “El Bocón” ................................ 74 Anuncio publicitario de “Radio Studio 92” ..................................................... 77 Anuncio publicitario de Saga Falabella promocionando la venta de colchones “Drimer” ........................................................................................................... 79 Análisis crítico de los argumentos emitidos en las resoluciones por la Comisión de fiscalización de defensa de la competencia del INDECOPI ...................................... 83 El principio de adecuación social en el Decreto Legislativo N° 1044 ............. 83 La publicidad según la Ley de Represión de la Competencia Desleal ............. 86 ¿Inducir a los destinatarios del mensaje publicitario a cometer actos de discriminación, está sustentado y/o comprobado en las resoluciones emitidas por el Indecopi? ................................................................................................ 89 ¿Los actos discriminatorios en la publicidad comercial deben ser sancionados por el solo hecho de emitir conductas discriminatorias tal como lo establece la CPP? ................................................................................................................. 92 ¿La aplicación del artículo 18° por la autoridad competente estaría afectando la seguridad jurídica de los agentes económicos? ................................................ 93 Propuesta de redacción del artículo 18° de la Ley de Represión de la Competencia Desleal ........................................................................................ 98 CONCLUSIONES................................................................................................................ 100 RECOMENDACIONES...................................................................................................... 102 BIBLIOGRAFÍA.................................................................................................................. 104 ANEXO 01: Matriz de consistencia .................................................................................... 120 ANEXO 02: Legislación ...................................................................................................... 122 El principio de adecuación social aplicado por el INDECOPI para sancionar un anuncio publicitario con contenido discriminatorio, a la luz del mandato constitucional de no discriminación en el Perú. 1 RESUMEN En este trabajo de investigación se analiza el principio de adecuación social aplicado por el INDECOPI para sancionar un anuncio publicitario con contenido discriminatorio al amparo de la Constitución Política del Perú. Para ello se efectúa una revisión del marco legal que regula esta materia (art. 18, inciso “a” de la Ley de Represión de la Competencia Desleal), bajo el cual se sanciona la difusión de anuncios publicitarios solo si se determina que tienen por efecto inducir a los destinatarios a realizar actos de discriminación, lo cual no guarda conformidad con el Principio de Dignidad de la Persona y el Derecho de No Discriminación contenidos en la Constitución Peruana, a partir de los cuales se proscribe todo acto que favorezca o promueva la discriminación. Además, se analiza si al emplear este parámetro de enjuiciamiento de los anuncios publicitarios, el cual es de difícil identificación y no es desarrollado con precisión en los pronunciamientos expedidos por los órganos resolutivos del INDECOPI, la normativa afecta la seguridad jurídica en la publicidad comercial en el Perú, al no brindar certeza sobre la actuación publicitaria específica que puede conllevar a la imposición de una sanción por posible incumplimiento al principio de adecuación social. Palabras clave: Publicidad comercial, discriminación, principio de adecuación social, seguridad jurídica, libertad de expresión, dignidad de la persona. ABSTRACT This research paper analyzes the principle of social adequacy applied by INDECOPI to sanction an advertisement with discriminatory content under the Peruvian Constitution. For this purpose, a review of the legal framework that regulates this matter (Art. 18, paragraph "a" of the Law for the Repression of Unfair Competition) is carried out, under which the dissemination of advertisements is sanctioned only if it is determined that they have the effect of inducing the recipients to perform acts of discrimination, which is not in accordance with the Principle of Dignity of the Person and the Right of Non-Discrimination contained in the Peruvian Constitution, from which any act that favors or promotes discrimination is proscribed. In addition, it is analyzed whether by using this parameter of prosecution of advertisements, which is difficult to identify and is not developed with precision in the pronouncements issued by the resolution bodies of INDECOPI, the regulation affects the legal certainty in commercial El principio de adecuación social aplicado por el INDECOPI para sancionar un anuncio publicitario con contenido discriminatorio, a la luz del mandato constitucional de no discriminación en el Perú. 2 advertising in Peru, by not providing certainty on the specific advertising action that may lead to the imposition of a sanction for possible breach of the principle of social adequacy. Keywords: Commercial advertising, discrimination, principle of social adequacy, legal certainty, freedom of expression, human dignity. El principio de adecuación social aplicado por el INDECOPI para sancionar un anuncio publicitario con contenido discriminatorio, a la luz del mandato constitucional de no discriminación en el Perú. 3 ABREVIATURAS Y SIGLAS Art. Artículo DLEG Decreto Legislativo CCP Código de Conducta Publicitaria CPP Constitución Política del Perú CFCD Comisión de Fiscalización de la Competencia Desleal CE Constitución Española CPDC Código de Protección y Defensa del Consumidor CCU Compañía Cervecerías Unidad CADH Convención Americana sobre Derecho Humanos CONAR Consejo Nacional de Autorregulación Publicitaria CNTV Consejo Nacional de Televisión INDECOPI Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual LRCD Ley de Represión de la Competencia Desleal LCD Ley de Competencia Desleal MC Ministerio de Cultura PI Propiedad Intelectual TC Tribunal Constitucional TDC Tribunal de Defensa de la Competencia El principio de adecuación social aplicado por el INDECOPI para sancionar un anuncio publicitario con contenido discriminatorio, a la luz del mandato constitucional de no discriminación en el Perú. 1 LISTA DE TABLAS Tabla N° 1. Cuadro comparativo de la evolución legislativa en materia publicitaria Tabla N° 2. Legislación comparada Tabla N° 3. Anuncios publicitarios Tabla N° 4. Ley de Represión de la Competencia Desleal y el Código de Protección y Defensa del Consumidor Tabla N° 5. Resoluciones 2011-2019 Tabla N° 6. Propuesta normativa El principio de adecuación social aplicado por el INDECOPI para sancionar un anuncio publicitario con contenido discriminatorio, a la luz del mandato constitucional de no discriminación en el Perú. 1 LISTA DE FIGURAS Figura N° 1. ¿Qué tan racista considera a…? Figura N° 2. ¿Por qué razones cree usted que es discriminado? Figura N° 3. ¿De qué forma se da la discriminación? Figura N° 4. Principales grupos étnicos en el Perú Figura N° 5. Encuesta PERLA 2010: % de Personas que reportan haber experimentado discriminación debido a su clase social, según color de piel, por país. Figura N° 6. “Línea de tiempo” (Resoluciones del Indecopi) Figura N° 7. Con B de Brahma Figura N° 8. El Bocón Figura N° 9. Studio 92 Figura N° 10. Colchones Drimer Figura N° 11. Transmisión de un anuncio publicitario Figura N° 12. Análisis integral y superficial del anuncio publicitario Figura N° 13. ¿Induce objetivamente a la realización de la conducta discriminatoria? Figura N° 14. Se muestra a las dos chicas roommate Figura N° 15. Se muestra a la chica de test blanca no dejar subir a su cama a su amiga El principio de adecuación social aplicado por el INDECOPI para sancionar un anuncio publicitario con contenido discriminatorio, a la luz del mandato constitucional de no discriminación en el Perú. 2 CAPITULO I: INTRODUCCIÓN Descripción de la realidad problemática El presente trabajo de investigación se centra en analizar la regulación vigente en el país que sanciona la difusión de anuncios publicitarios con contenidos que refuercen la discriminación por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquier otra índole. Esta problemática surge en el ámbito del Decreto Legislativo N° 1044, Ley de Represión de la Competencia Desleal, que impone un estándar exigente para castigar estas acciones, al condicionar ello a la verificación de que la publicidad comercial induzca a los destinatarios del mensaje publicitario a cometer un acto de discriminación. En tal sentido, se examinará si la aplicación es idónea para combatir y desincentivar la difusión de mensajes publicitarios de esta naturaleza, y si puede afectar la seguridad jurídica en la actividad publicitaria, permitiendo que los anunciantes conozcan con certeza los supuestos en que pueden incurrir en una infracción administrativa. Ahora bien, “La publicidad es definida como ‘comunicación’, y se diferencia del registro, el instrumento o la vía que permite la comunicación. En este sentido, un conjunto de afiches impresos aún no colocados a la vista de los agentes del mercado no constituye publicidad, pues aún no se ha producido el proceso de comunicación desde el emisor- anunciante hacia el receptor-destinatario comercial” 1. Asimismo, “no es publicidad comercial la propaganda, entendida esta como la comunicación dirigida para difundir doctrinas, opiniones, reclamos, exigencias sociales o los resultados de cualquier actividad no comercial”2. En efecto, “la publicidad comercial facilita información, la que contiene el mensaje publicitario, que se presenta de modo persuasivo, con la finalidad de que los receptores de dicha comunicación queden debidamente informados de lo que les ofrece el anunciante, razón por la cual la publicidad se encuentra en un punto intermedio entre la comunicación y el mundo 1 Pierino Stucchi López Raygada, “Aplicación de los principios de licitud sobre los diferentes tipos de publicidad comercial”, Ius Et Veritas 34, n° 17 (2007):180-281. 2 López Raygada, “Aplicación de los principios de licitud sobre los diferentes tipos de publicidad comercial”,180-281. El principio de adecuación social aplicado por el INDECOPI para sancionar un anuncio publicitario con contenido discriminatorio, a la luz del mandato constitucional de no discriminación en el Perú. 3 económico o comercial”3. En palabras de Gustavo Rodríguez, “la publicidad es valiosa en sí misma y la sola existencia del anuncio publicitario trasmite información al mercado” 4. “Los anuncios publicitarios se emiten a través de distintas plataformas de comunicación que ponen a disposición del consumidor un conjunto de datos o un ‘paquete de información’ que deberían ser comprendidos, en sí mismos, de modo natural (…)”5. En ese orden de ideas, Norberto Álvarez menciona que: “es necesario que el anuncio posea claridad conceptual en el enfoque y una narrativa comunicacional clara y concisa, que mantenga el interés y sea fácilmente interpretado para que, finalmente, persuada, logrando así el efecto deseado” 6. Precisamente, con la finalidad de causar el efecto de persuasión antes mencionado, los anunciantes emplean las estrategias de comunicación que consideren que mejor se adecúa al producto o servicio que comercializan en el mercado. Esta libertad con la que actúan los agentes económicos es consecuencia de la libertad de empresa que se encuentra garantizada en la Constitución Política del Perú. Sin embargo; según la decisión de la Corte Constitucional, las actividades de las empresas deben ajustarse a las normas constitucionales y legales para que las organizaciones políticas alcancen los fines previstos en la propia Constitución. (STC 0048- 2004-AI). Por consiguiente, uno de los límites impuestos a estas empresas consiste en la prohibición de difundir anuncios publicitarios que vulneren el principio de dignidad de la persona y el mandato constitucional de no discriminación, ambos intangibles e inviolables en lo absoluto. Ello relacionado a la dignidad humana que “opera como una cláusula pétrea, es decir, aquella norma constitucional que expresa o tácitamente prohíbe su violación o incluso reforma constitucional, siendo también entendida como una cláusula constitucional intangible 3 Beatriz Sanjurjo Rebollo. Manual de derecho de la información. (España: Dykinson, 2010), https://libros- revistas-derecho.vlex.es/vid/publicidad-comercial-276786513 4 Rodríguez, Gustavo y Sosa, Alex, “[Principio de adecuación social] Publicidad sexista y discriminatoria”, MAPRICOM, YouTube, publicado el 16 de enero de 2020, video, 37m59s, https://www.youtube.com/watch?v=Ta61BwjteK8 5 López Raygada, “Aplicación de los principios de licitud sobre los diferentes tipos de publicidad comercial”,181. 6 Rodolfo Franco Rojas Virijivich, “Peruanidad en campañas publicitarias: la percepción de la publicidad con elementos peruanos en asentamientos humanos de Lima”. (Tesis para optar el título profesional de licenciado en publicidad, Universidad PUCP, 2018), 17, https://tesis.pucp.edu.pe/repositorio/bitstream/handle/20.500.12404/11846/Rojas_Virijivich_Peruanidad_campa %C3%B1as_publicitarias1.pdf?sequence=1&isAllowed=y http://www.youtube.com/watch?v=Ta61BwjteK8 El principio de adecuación social aplicado por el INDECOPI para sancionar un anuncio publicitario con contenido discriminatorio, a la luz del mandato constitucional de no discriminación en el Perú. 4 en tanto constituye el cimiento del edificio de valores y principios históricos y sociales compartidos por la sociedad”7. Por su parte, el mandato constitucional de no discriminación “protege preponderantemente un aspecto esencial de la dignidad humana. En virtud de ello, no resulta admisible crear diferencias basadas en criterios prohibidos que restrinjan la igualdad de oportunidades, derechos y libertades”8. La discriminación “es la causa principal de muchos de los problemas más apremiantes en materia de derechos humanos. Ningún país es inmune a este flagelo. La eliminación de la discriminación es un deber del más alto nivel”9. “Como muchos otros países, el Perú no se ha librado de este problema. La discriminación por motivos de raza y otros son un mal endémico cuyos orígenes pueden rastrearse en los albores de nuestra vida republicana. O incluso antes”10. De hecho, “los instrumentos internacionales de derechos humanos consagran el derecho a la igualdad y prohíben la discriminación. Tal es el caso de la Declaración Universal de Derechos Humanos (artículos 2. 1º, 7º y 23º), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículos 2.1º, 3º, 4.1º, 20.2º, 23.4º, 24.1º y 26º), la Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículos 1.1º, 13.5º, 17.2º, 24º y 27.1º) y la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (artículo II)”11. “El Ministerio de Cultura, a través del sistema alerta contra el racismo”12 ha informado que la discriminación en el Perú se origina en mayor medida por los rasgos faciales o físicos (35.3%), por el color de piel (29.4%), y por el lugar de procedencia (15.9%). Asimismo, los 7 César Landa Arroyo, “Dignidad de la Persona Humana”, Ius Et Veritas 21, n°10 (2000):16-17, http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/iusetveritas/article/view/15957/16381 8 Defensoría del Pueblo, La discriminación en el Perú, problemática, normatividad y tareas pendientes, serie Documentos Defensoriales – Documento N° 2. (Lima: Defensoría del Pueblo, 2020), https://www.defensoria.gob.pe/wp-content/uploads/2018/05/dd_002_07.pdf 9 Naciones Unidas Derechos Humanos, “Terminar con la Discriminación”, Oficina de Alto Comisionado ONU, 2009, https://www.ohchr.org/Documents/AboutUs/HumanRightsDay/hrday09_factsheet_sp.pdf 10 Félix Alberto Paz Quiroz, “Luchemos contra la Discriminación”, El Peruano,09 de enero de 2020, https://elperuano.pe/noticia/88433-luchemos-contra-la-discriminacion 11 Defensoría del Pueblo, La discriminación en el Perú, problemática, normatividad y tareas pendientes, serie Documentos Defensoriales – Documento N° 2, 51. 12 Ministerio de Cultura del Perú, “Estadísticas de Reportes”, Alerta contra el racismo, 20 de octubre de 2020, https://alertacontraelracismo.pe/estadisticas http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/iusetveritas/article/view/15957/16381 http://www.defensoria.gob.pe/wp-content/uploads/2018/05/dd_002_07.pdf http://www.ohchr.org/Documents/AboutUs/HumanRightsDay/hrday09_factsheet_sp.pdf El principio de adecuación social aplicado por el INDECOPI para sancionar un anuncio publicitario con contenido discriminatorio, a la luz del mandato constitucional de no discriminación en el Perú. 5 tipos de discriminación más reportados son: agresión verbal (frases/bromas/insultos) (58.9%) y trato diferenciado o despectivo (35.9%). Ahora bien, el art. 18 de la Ley de Represión de la Competencia Desleal regula el Principio de Adecuación Social, conforme al cual, son sancionables los actos consistentes en colocar anuncios diseñados para inducir conductas discriminatorias en los destinatarios de la información publicitaria en función de su origen, raza, género, idioma, religión, opinión, situación económica, etc. Es decir, no basta que la publicidad presente un mensaje discriminatorio, sino que, a efectos de establecerse una sanción, se requiere que el anuncio induzca o incite a la realización de un acto de discriminación, lo cual evidentemente impone una exigencia bastante alta que debe ser cumplida para que la agencia de competencia peruana pueda sancionar ese tipo de publicidad. Cabe mencionar como antecedente que, el artículo 3 del Decreto Legislativo N° 691 (norma derogada que reguló la publicidad comercial en el país hasta el año 2008), establecía que los anuncios deben respetar la Constitución y las Leyes, por lo que ningún anuncio debía favorecer o estimular cualquier clase de ofensa o discriminación racial, sexual, social, política o religiosa. Dicho dispositivo prohibía así la difusión de publicidad que tuviera como consecuencia “favorecer o estimular” actos de racismo, pero no “inducir a cometer” ese tipo de actos, como lo exige la normativa actual bajo la aplicación del principio de adecuación social. En la Resolución Nº 107-2019/CCD-INDECOPI, “la Comisión consideró que la infracción al principio de adecuación social tiene como uno de sus efectos inducir la comisión de ofensas o discriminaciones raciales o sociales, lo cual perjudica la estructura social que el Estado peruano se ha propuesto defender, según lo estipula la Constitución Política del Perú, en cumplimiento del imperativo de proteger los derechos fundamentales de las personas”13. En dicha resolución se señaló que “(…) de no sancionar los hechos infractores (…) se producirían nocivos efectos en el mercado, pues los anunciantes podrían verse estimulados a desarrollar 13 Indecopi. Resolución N° 107-2019/CCD, de 02 de julio, se refiere a actos en contra el principio de Adecuación Social y Competencia Desleal, Saga Falabella. (Lima 02 de julio del 2019, Comisión de Fiscalización de la Competencia Desleal Pazos Hayashida, Capurro Sánchez, Kee Briceño y Escalante Márquez). El principio de adecuación social aplicado por el INDECOPI para sancionar un anuncio publicitario con contenido discriminatorio, a la luz del mandato constitucional de no discriminación en el Perú. 6 campañas publicitarias agresivas y de tonos discriminatorios, circunstancia que ocasionaría un deterioro indeseado de la actividad publicitaria”14. Dada la evidente dificultad de probar que un anuncio publicitario induce a cometer actos de discriminación, dicho parámetro de enjuiciamiento de los anuncios publicitarios impuesto a la agencia de competencia constituye evidentemente una carga excesiva, lo cual puede explicar que en la casuística emitida por los órganos resolutivos del Indecopi no se analice ni se desarrolle con precisión el efecto de hacer que el destinatario del mensaje publicitario se involucre en un comportamiento discriminatorio. Entonces ¿por qué razón la normativa vigente exige que, para sancionar este tipo de publicidad, el anuncio publicitario debe inducir a cometer un acto de discriminación? Es claro que, los anunciantes de ninguna manera buscan que su publicidad tenga por efecto generar discriminación por parte de los que reciben el mensaje. Además, al estipular de esta forma el Principio de Adecuación Social, la norma vigente puede generar inseguridad jurídica en el mercado, pues no permite que los agentes económicos conozcan con certeza los límites a los que deben sujetar sus anuncios publicitarios a fin de no infringir el principio antes referido. En definitiva, al regular el Principio de Adecuación Social, la Ley de Represión de la Competencia Desleal adopta un estándar muy exigente que no es compatible con los fines pretendidos por la Constitución peruana y los Tratados de Derechos Humanos, consistentes en erradicar la discriminación en todos los ámbitos de la convivencia humana, lo que incluye naturalmente la publicidad comercial, tarea que adquiere la mayor importancia en un país como el Perú en donde más del 50% de peruanos considera que el país es racista, problema que resulta grave. 14 Indecopi. Resolución N° 107-2019/CCD El principio de adecuación social aplicado por el INDECOPI para sancionar un anuncio publicitario con contenido discriminatorio, a la luz del mandato constitucional de no discriminación en el Perú. 7 Problemas de investigación Problema general de investigación ¿El principio de Adecuación Social aplicado por el Indecopi para sancionar anuncios publicitarios con contenido discriminatorio es de conformidad con el mandato constitucional de no discriminación? Problemas específicos de investigación a. ¿El derecho constitucional de no discriminación, que proscribe de manera amplia todo acto que favorezca o promueva la discriminación en el país, constituye una limitación legítima al ejercicio del derecho de libre expresión comercial de los agentes en el mercado? b. ¿La exigencia contenida en la Ley de Represión de la Competencia Desleal de que los anuncios publicitarios tengan por efecto inducir a sus destinatarios a cometer actos de discriminación como condición para sancionar la publicidad comercial, es compatible con el derecho de no discriminación consagrado en la Constitución Política del Perú? c. ¿Exigir que los anuncios publicitarios tengan como condición el efecto de inducir a sus destinatarios a cometer actos de discriminación, otorga previsibilidad a los agentes de mercado sobre los límites a los que deben sujetar su actividad publicitaria para no infringir el principio de adecuación social? Objetivos de la investigación Objetivo general de investigación Analizar si el principio de adecuación social aplicado por el Indecopi para sancionar anuncios publicitarios con contenidos discriminatorios, se da en conformidad con el mandato constitucional de no discriminación. El principio de adecuación social aplicado por el INDECOPI para sancionar un anuncio publicitario con contenido discriminatorio, a la luz del mandato constitucional de no discriminación en el Perú. 8 Objetivos específicos de investigación a. Determinar que el derecho de no discriminación consagrado en la Constitución Política del Perú constituye una limitación legítima al ejercicio del derecho de libre expresión comercial de los agentes en el mercado. b. Demostrar que la exigencia contenida en la Ley de Represión de la Competencia Desleal, de que los anuncios publicitarios tengan por efecto inducir a sus destinatarios a cometer actos de discriminación como condición para sancionar la publicidad comercial, no es compatible con el derecho de no discriminación consagrado en la Constitución Política del Perú. c. Evaluar si el hecho de exigir que los anuncios publicitarios tengan como condición el efecto de inducir a sus destinatarios a cometer actos de discriminación otorga o no previsibilidad a los agentes de mercado sobre los límites a los que deben sujetar su actividad publicitaria para no infringir el principio de adecuación social. Hipótesis de la investigación Hipótesis general de investigación El principio de Adecuación Social aplicado por el Indecopi para sancionar anuncios publicitarios con contenido discriminatorio no es de conformidad con el mandato constitucional de no discriminación. Hipótesis específicas de investigación a. El derecho de no discriminación consagrado en la Constitución Política del Perú, que proscribe de manera amplia todo acto que favorezca o promueva la discriminación en el país, constituye una limitación legítima al ejercicio del derecho de libre expresión comercial de los agentes en el mercado. El principio de adecuación social aplicado por el INDECOPI para sancionar un anuncio publicitario con contenido discriminatorio, a la luz del mandato constitucional de no discriminación en el Perú. 9 b. La exigencia contenida en la Ley de Represión de la Competencia Desleal, de que los anuncios publicitarios tengan por efecto inducir a sus destinatarios a cometer actos de discriminación como condición para sancionar la publicidad comercial, no es compatible con el derecho de no discriminación consagrado en la Constitución Política del Perú. c. Exigir que los anuncios publicitarios tengan como condición el efecto de inducir a sus destinatarios a cometer actos de discriminación, no otorga previsibilidad a los agentes de mercado sobre los límites a los que deben sujetar su actividad publicitaria para no infringir el principio de adecuación social. Justificación de la investigación Este estudio hará un aporte académico al debate jurídico sobre cómo la ley de publicidad comercial peruana debe abordar la discriminación en las actividades publicitarias de las entidades económicas, en particular mediante la aplicación del llamado principio de adecuación social. Así lo prevé la Ley de Represión de la Competencia Desleal. Esta contribución incluye una referencia a los estatutos y prácticas desarrolladas por el órgano decisorio del Indecopi en esta materia, donde el deber constitucional de no discriminación y el principio de dignidad están consagrados en la Carta Magna, los cuales son pilares fundamentales para la protección de los derechos humanos y el sano desarrollo de la convivencia en nuestra sociedad. De esta forma, los temas de investigación contribuyen al avance del conocimiento jurídico al examinar los sistemas jurídicos fundamentales, como la Constitución, el derecho de la competencia y la publicidad comercial, así como derechos fundamentales de la persona, tales como el derecho a no ser discriminado y la libertad de expresión comercial. En este sentido, el estudio es beneficioso para la comunidad, ya que destaca la importancia del principio de la dignidad de la persona y las obligaciones impuestas a los agentes económicos al realizar campañas publicitarias. Para ello, este trabajo de investigación considera referentes a nivel de la jurisprudencia y la legislación comparada en torno a la materia evaluada, buscando ser una valiosa herramienta El principio de adecuación social aplicado por el INDECOPI para sancionar un anuncio publicitario con contenido discriminatorio, a la luz del mandato constitucional de no discriminación en el Perú. 10 utilizada por las autoridades y los operadores jurídicos para el establecimiento de políticas públicas y acciones que permitan optimizar la regulación sobre publicidad comercial, así como su impacto en la realidad jurídica y social nacional. Metodología de la investigación La elaboración de este trabajo parte de que el principio de adecuación social establecido en la ley para frenar la competencia desleal son objeto de análisis teórico y de jurisprudencia estatal, realizados de manera dogmática. Sin embargo, se utilizará un ensayo controlado para completar el análisis y lograr los objetivos de este trabajo de investigación. Además, se trata de una investigación jurídica-propositiva, “es decir aquella en donde se formula una propuesta de modificación, derogación o creación de una norma jurídica, se encuentran en este tipo de investigaciones como una clase de las más resaltantes”15. Asimismo, el método utilizado fue el deductivo, “ya que permite determinar las características de una realidad particular que se estudia por derivación o resultado de los atributos o enunciados contenidos en proposiciones o leyes científicas de carácter general formuladas con anterioridad”16. Enfoque de la investigación La investigación se desarrollará bajo un enfoque cualitativo, “debido a que se orienta a profundizar casos específicos y no a generalizar. Su preocupación no es prioritariamente medir, sino cualificar y describir el fenómeno social a partir de los rasgos determinantes, según sean percibidos por los elementos mismo que están dentro de la situación estudiada”17. Es por ello, que se recurrirá a la recolección y análisis de datos el cual conllevará a la afirmación de las hipótesis planteadas. 15 Reynaldo Mario Tantaleán Odar, “Tipología de las investigaciones jurídicas”, Derecho y Cambio Social, Año 13, no. 43 (2016): 8, https://dialnet.unirioja.es/descarga/articulo/5456267.pdf 16 Jose Luis Abreu, “El método de la investigación”, Daena: International Journal of Good Conscience n° 3 (2014): 200, http://www.spentamexico.org/v9-n3/A17.9(3)195-204.pdf 17 María Auxiliadora Guerrero Bejarano, “La investigación cualitativa”, Innova Research Journal, no.2 (2016): 2, https://repositorio.uide.edu.ec/handle/37000/3645 http://www.spentamexico.org/v9-n3/A17.9(3)195-204.pdf El principio de adecuación social aplicado por el INDECOPI para sancionar un anuncio publicitario con contenido discriminatorio, a la luz del mandato constitucional de no discriminación en el Perú. 11 CAPÍTULO II: DERECHOS Y PRINCIPIOS EN TORNO A LA PUBLICIDAD COMERCIAL EN EL PERÚ La libertad de expresión como derecho fundamental La libertad de expresión, “constituye un tema bastante sensible y muchas veces, el Estado se abstiene de intervenir en determinadas circunstancias, para cuidarse de acusaciones de censura o de la violación de esta libertad, pues ella resulta ser el termómetro para medir el nivel de libertad y tolerancia existentes en un determinado régimen político”18. Esta falta de intervención tiene como resultado, muchas veces, la desprotección de otros derechos fundamentales que han entrado en colisión con la libertad de expresión, tales como la dignidad de las personas, derecho al honor, etc. Sin embargo, “este derecho cuenta con una trascendencia social vinculada con el funcionamiento del propio sistema democrático”19. Es por ello, que “el respeto de la libertad de expresión es aplicable no sólo en relación con las informaciones y las ideas que tienen una acogida favorable o que son consideradas como inofensivas o contempladas con indiferencia, sino también respecto de las que ofenden, impactan o inquietan al Estado o a cualquier sector de la población”20. En numerosos países, la libertad de expresión ha sido reconocida como un derecho fundamental “desde los primeros textos constitucionales hasta la actualidad. Este reconocimiento origina importantes consecuencias jurídicas, pues todo análisis relacionado con su ejercicio deberá necesariamente tomar en consideración la existencia de otros derechos fundamentales y bienes que también gozan de protección constitucional, con los que puede entrar en conflicto, pero con los que también debe ser armonizado”21. “Se trata de un derecho humano plenamente vinculante al poder político y a los particulares, que viene a constituir la 18 Marisol Fernández Revoredo, “La imagen de la mujer en la publicidad comercial: Dignidad vs. Libertad de Expresión Comercial”, Foro Jurídico, n° 5 (2006):141-146. https://revistas.pucp.edu.pe/index.php/forojuridico/article/view/18413 19 Daniel Sánchez Velásquez, “El respeto de la dignidad de la persona en el ejercicio de la Libertad de Expresión”, en Discriminación y medios de comunicación. Análisis de las bromas raciales en la televisión peruana (Lima: Palestra Editores, 2010), 191-233. https://2019-vlex-com.esan.idm.oclc.org/#search/jurisdiction:PE/libertad+de+expresion/WW/vid/338233006 20 Sánchez Velásquez, “El respeto de la dignidad de la persona en el ejercicio de la Libertad de Expresión”, 191- 233. 21 Luis Alberto Huerta Guerrero, “Libertad de expresión: fundamentos y límites a su ejercicio”, Pensamiento Constitucional, año XIV n° 14, (2010): 322. http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/pensamientoconstitucional/article/view/3051/2898. http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/pensamientoconstitucional/article/view/3051/2898 El principio de adecuación social aplicado por el INDECOPI para sancionar un anuncio publicitario con contenido discriminatorio, a la luz del mandato constitucional de no discriminación en el Perú. 12 manifestación jurídica de la necesidad humana de comunicación que experimenta toda persona”22. En síntesis, “la libertad de expresión es el derecho fundamental por excelencia que determina las condiciones de existencia y de posibilidad de un régimen democrático. La libertad de expresión es una condición necesaria para que se pueda considerar que en un determinado país existe una participación democrática, entendida ésta en el sentido que todo individuo tiene la libertad para participar e influir en la vida pública del país de su pertenencia”23. Sin lugar a duda, es fundamental ya que si se niega este derecho se negaría las libertades de pensar y/o compartir nuestras opiniones, también es una condición necesaria para la democracia. ¿Qué es la libertad de expresión? “La libertad de expresión es el derecho a manifestar y comunicar sin trabas el propio pensamiento”24. En ese sentido, “el ejercicio del derecho a la libertad de expresión define nada menos que nuestra naturaleza humana, como hombres y mujeres provistos de pensamiento, dignidad y autonomía. En efecto, sin este derecho no podrían proyectarse en el mundo ni realizarse algunos de los componentes más esenciales de la persona libre y racional”25. En consecuencia, por dichas razones “la libertad de expresión es considerada un derecho humano fundamental y necesario para la existencia de una sociedad democrática; es decir, expresar libremente nuestro pensamiento desde nuestra propia perspectiva resulta 22 Luis Castillo Córdova, “Las libertades de expresión e información como Derechos Humanos”, Repositorio Institucional Pirhua Universidad de Piura, (2006): 10-11, https://pirhua.udep.edu.pe/bitstream/handle/11042/1923/Libertades_expresion_informacion_como_derechos_hu manos.pdf?sequence=1&isAllowed=y 23 Corte Suprema de Justicia de la Nación. Amparo Directo en Revisión 1434/2013, de 22 de octubre de 2014, se refiere a Libertad de Expresión (México 22 de octubre de 2014, sala Zaldavar Arturo, Pardo Jorge, Sánchez Olga y Gutiérrez Alfredo) 24 Defensoría del Pueblo, Situación de la Libertad de Expresión en el Perú setiembre 1996-setiembre 2000, serie informes defensoriales Informe N°48 (Lima: Defensoría del Pueblo, 2018), https://www.defensoria.gob.pe/wp- content/uploads/2018/05/informe_48.pdf 25 Catalina Botero Marino et al., El derecho a la libertad de expresión. Curso avanzado para jueces y operadores jurídicos en las Américas (Bogotá: Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad, 2017), 30. https://www.dejusticia.org/wp-content/uploads/2017/07/El-derecho-a-la-libertad-de-expresi%C3%B3n-PDF- FINAL-Julio-2017-1-1.pdf https://www.defensoria.gob.pe/wp-content/uploads/2018/05/informe_48.pdf https://www.defensoria.gob.pe/wp-content/uploads/2018/05/informe_48.pdf https://www.dejusticia.org/wp-content/uploads/2017/07/El-derecho-a-la-libertad-de-expresi%C3%B3n-PDF-FINAL-Julio-2017-1-1.pdf https://www.dejusticia.org/wp-content/uploads/2017/07/El-derecho-a-la-libertad-de-expresi%C3%B3n-PDF-FINAL-Julio-2017-1-1.pdf El principio de adecuación social aplicado por el INDECOPI para sancionar un anuncio publicitario con contenido discriminatorio, a la luz del mandato constitucional de no discriminación en el Perú. 13 inherente al ser humano y para que exista democracia, la libertad de expresión es indispensable para la formación de la opinión pública”26. La libertad de expresión es considerada un derecho fundamental, un derecho fundamental del desarrollo humano y comunitario. En correspondencia con esta característica, con el fin de respetar y proteger sus intereses, se han formulado una serie de medidas, entre las que se encuentran el reconocimiento de textos constitucionales, el reconocimiento de instrumentos internacionales de derechos humanos y el cumplimiento de ciertas obligaciones estatales, y establecer mecanismos para lograr una tutela judicial oportuna y eficaz.27 La libertad de expresión es un requisito previo para la existencia y el funcionamiento de las instituciones democráticas. Porque la libertad de expresión no puede establecerse sin la plena libertad para expresar pensamientos y opiniones, difundir la información disponible, pensar abierta y decisivamente en los asuntos públicos y ejercer el control cívico. Sobre la gestión de los asuntos públicos, la prevención del establecimiento del autoritarismo, la condena de la injusticia o la arbitrariedad, la formación de una opinión pública informada y positiva, y la posibilidad de la subjetividad política individual y colectiva y la autodeterminación.28 El art. 13 “Libertad de pensamiento y expresión” de la Convención Americana de los Derechos Humanos, interpretado por la Corte Interamericana, ha precisado que la libertad de expresión debe ser analizada en dos dimensiones: la individual y la social. Por una parte, existe la llamada dimensión individual, que asegura la posibilidad de utilizar cualquier medio idóneo para difundir el pensamiento propio y llevarlo al conocimiento de los demás. Los receptores potenciales o actuales del mensaje tienen, a su vez, el derecho de recibirlo: derecho que concreta la dimensión social de la libertad de expresión. Ambas dimensiones 26 Sergio García Rodriguez, Alejandra Gonza, La libertad de expresión en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (México: Corte Interamericana de Derechos Humanos, 2007), 17, http://www.corteidh.or.cr/sitios/libros/todos/docs/libertad-expresion.pdf 27 Huerta, “Libertad de expresión: fundamentos y límites a su ejercicio”, 4 28 Botero et al., El derecho a la libertad de expresión. Curso avanzado para jueces y operadores jurídicos en las Américas, 31. http://www.corteidh.or.cr/sitios/libros/todos/docs/libertad-expresion.pdf El principio de adecuación social aplicado por el INDECOPI para sancionar un anuncio publicitario con contenido discriminatorio, a la luz del mandato constitucional de no discriminación en el Perú. 14 deben ser protegidas simultáneamente. Cada una adquiere sentido y plenitud en función de la otra.29 Respecto a estas dos dimensiones, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la Opinión Consultiva OC-5/85 de 13 de noviembre de 1985 precisó lo siguiente: En la dimensión individual, La libertad de expresión no se limita al reconocimiento teórico del derecho a hablar y escribir, sino que también incluye el derecho a utilizar los medios apropiados para difundir ideas y llegar al máximo número de destinatarios. Haciendo hincapié en que cuando el Pacto establece que la libertad de pensamiento y expresión incluye el derecho a difundir información e ideas "en cualquier proceso", subraya que la expresión y difusión de ideas e información son indivisibles, limitando así la divulgación directa, en la misma medida representa una limitación del derecho a la libertad de expresión. En la dimensión social, La libertad de expresión es una herramienta para que las personas intercambien ideas e información y para la comunicación masiva. Así como incluye el derecho de todos a compartir sus opiniones con los demás, también incluye el derecho de todos a conocer sus propias opiniones y noticias. Para los ciudadanos de a pie, conocer las opiniones de los demás y la información a la que tienen acceso es tan importante como comunicar sus derechos. “Hay tres características distintivas del derecho a la libertad de expresión: su titularidad universal sin discriminación; su doble dimensión individual y colectiva, y su doble direccionalidad comunicativa; y sus deberes correlativos”30. 29 García Rodriguez y Gonza. La libertad de expresión en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, 18. 30 Botero et al., El derecho a la libertad de expresión. Curso avanzado para jueces y operadores jurídicos en las Américas, 34-42. El principio de adecuación social aplicado por el INDECOPI para sancionar un anuncio publicitario con contenido discriminatorio, a la luz del mandato constitucional de no discriminación en el Perú. 15 1. Titularidad del derecho La libertad de expresión es el derecho de todas las personas naturales en igualdad de condiciones sin discriminación. Este es el enfoque descrito en el artículo 13 de la Convención contra la Discriminación de los Estados Unidos a este respecto. La libertad de expresión no se limita a profesiones específicas o grupos de personas (como periodistas profesionales) u organizaciones de medios. Toda persona tiene y por tanto puede ejercer el derecho a la libertad de expresión, independientemente de otras consideraciones. Entre otras cosas, la titularidad universal de los derechos tiene como consecuencia jurídica que esta libertad no se limite a los periodistas. Por lo tanto, no es necesario tener una licenciatura en periodismo, y mucho menos estar registrado en el Colegio de Periodistas Profesionales, para poder ejercer todas las formas de libertad de expresión, incluidos los medios de comunicación. 2. Doble dimensión individual y colectiva y su doble direccionalidad comunicativa El derecho a la libertad de expresión tiene dos dimensiones: individual y colectiva. La dimensión personal permite que todos expresen sus pensamientos, ideas, opiniones, información o información. La dimensión colectiva permite a la sociedad buscar y recibir tales pensamientos, ideas, opiniones, información e información. En este sentido, la libertad de expresión es un derecho a comunicar, que incluye tanto el derecho del emisor a expresar opiniones como el derecho del receptor a conocer el mensaje que se transmite. Todos los actos de expresión incluyen las dimensiones personal y social de la libertad de expresión. Asimismo, cualquier acción estatal que afecte o limite la dimensión personal del poder en la mente del emisor afectará en la misma medida su dimensión social en la mente del receptor. El principio de adecuación social aplicado por el INDECOPI para sancionar un anuncio publicitario con contenido discriminatorio, a la luz del mandato constitucional de no discriminación en el Perú. 16 3. Deberes correlativos La libertad de expresión, como cualquier otro derecho, impone obligaciones a quienes la ejercen. La primera y más evidente es que el representante no vulnere los derechos de los demás. Para determinar si su ejercicio de la libertad de expresión viola los derechos de un tercero, debe aplicar una prueba triple o una determinación de necesidad. En todo caso, el alcance y contenido de las obligaciones y responsabilidades dependen en última instancia del contexto y circunstancias del caso particular, incluyendo lo expresado, el medio de comunicación utilizado para la comunicación y el destinatario o destinatario. Como cualquier derecho humano, el derecho a la libertad de expresión “es universal, inalienable, indivisible e interdependiente. Es universal porque es inherente a todos los seres humanos sin excepción alguna. Es inalienable porque no se puede suprimir salvo situaciones excepcionales bajo las debidas garantías procesales. Y es indivisible e interdependiente dado que el avance de un derecho facilita el avance de los demás, y la afectación, disminución o privación de un derecho afecta negativamente a los mismos”31. La libertad de expresión en la Constitución Política del Perú En el ámbito nacional, la libertad de expresión está establecida en el capítulo I “Derechos fundamentales de la persona” específicamente en el artículo 4° de la Constitución Política del Perú el cual menciona lo siguiente: “(…) Toda persona tiene derecho a las libertades de información, opinión, expresión y difusión del pensamiento mediante la palabra oral o escrita o la imagen, por cualquier medio de comunicación social, sin previa autorización ni censura ni impedimento algunos, bajo las responsabilidades de ley (…)”32. 31 Lautaro Ezequiel Pittier, “El Estándar de Libertad de Expresión y sus nuevos desafíos”, Revista Internacional de Derechos Humanos, n° 8 (2018):112-113, https://app-vlex-com.esan.idm.oclc.org/#search/*/libertad+de+expresi%C3%B3n/WW/vid/762072393 32 Constitución Política del Perú (Const.). Cap. I, art. 4. Diciembre 30 de 1993 (Perú). El principio de adecuación social aplicado por el INDECOPI para sancionar un anuncio publicitario con contenido discriminatorio, a la luz del mandato constitucional de no discriminación en el Perú. 17 Así, la libertad de expresión “(…) es el derecho a manifestar y comunicar sin trabas el propio pensamiento. Además, consiste en la exteriorización de la libertad de pensamiento a través de las más variadas formas de comunicación sea oral, escrita, a través de símbolos, por radio, televisión o cualquier otra modalidad”33. Por otra parte, “suele afirmarse que el fundamento de la libertad de expresión presenta, por un lado, una dimensión subjetiva como manifestación de la dignidad humana, mientras que, por otro, cuenta con una dimensión objetiva o institucional al constituir un supuesto básico para la vigencia de un Estado democrático”34. En el ámbito internacional y/o universal, el artículo 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (1969) (Pacto de San José), establece la libertad de pensamiento y de expresión de la siguiente manera: “Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección”35. Asimismo, La Declaración Universal de Derechos Humanos (1948) en su artículo 19 menciona lo siguiente: “todo individuo tiene derecho a la libertad de opinión y de expresión; este derecho incluye el de no ser molestado a causa de sus opiniones, el de investigar y recibir informaciones y opiniones, y el de difundirlas, sin limitación de fronteras, por cualquier medio de expresión”36. Así también, el artículo 4 de la Declaración American de los Derechos y Deberes del Hombre (1948) establece que, “toda persona tiene derecho a la libertad de investigación, de opinión y de expresión y difusión del pensamiento por cualquier medio”37. Por último, El Pacto Interamericano de Derechos Civiles y Políticos (1966) en el artículo 19 señala también que “toda persona tiene derecho a la libertad de expresión; este derecho comprende la libertad de 33 Defensoría del Pueblo, Situación de la Libertad de Expresión en el Perú setiembre 1996-setiembre 2000, serie informes defensoriales Informe N°48, 8. 34 Defensoría del Pueblo, Situación de la Libertad de Expresión en el Perú setiembre 1996-setiembre 2000, serie informes defensoriales Informe N°48, 9. 35 Convención Americana sobre Derechos Humanos suscrita en la Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José). Parte I, Cap. II, art. 13. 7 al 22 de noviembre de 1969 (Costa Rica). 36 Naciones Unidas, “Declaración Universal de los Derechos Humanos”, ONU, 20 octubre de 2020, https://www.un.org/es/universal-declaration-human- rights/#:~:text=Art%C3%ADculo%2019.,por%20cualquier%20medio%20de%20expresi%C3%B3n 37 Organización de Estados Americanos, “Comisión Interamericana de Derechos Humanos”, OEA, 20 octubre, 2020.http://www.oas.org/es/cidh/mandato/Basicos/declaracion.asp#:~:text=Todas%20las%20personas%20son% 20iguales,de%20igualdad%20ante%20la%20Ley.&text=Derecho%20de%20libertad%20religiosa%20y,Art%C3 %ADculo%20IV http://www.un.org/es/universal-declaration-human- http://www.oas.org/es/cidh/mandato/Basicos/declaracion.asp#%3A~%3Atext%3DTodas%20las%20personas%20son%25 El principio de adecuación social aplicado por el INDECOPI para sancionar un anuncio publicitario con contenido discriminatorio, a la luz del mandato constitucional de no discriminación en el Perú. 18 buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección”38. Límites a la libertad de expresión De acuerdo a la Defensoría del Pueblo, “la libertad de expresión ha sido reconocida por diversos instrumentos internacionales sobre derechos humanos; puesto que, la relevancia institucional u objetiva de la libertad de expresión se encuentra vinculada al hecho que constituye un elemento esencial de todo sistema democrático. En efecto, la libertad de expresión es el principal medio a través del cual se forma una opinión pública libre, sustentada en el pluralismo de ideas, opiniones y transmisión de hechos”39. Pues significa que el mercado en general goza de este derecho ya que es parte de la actividad económica que realiza y que evidentemente tiene límites. En este último extremo, “los límites a la libertad de expresión pueden ser definidos como toda reducción de alguno de los elementos jurídicos que conforman su contenido”40. Las restricciones a la libertad de expresión tienen por objeto prohibir la difusión de determinados discursos ("Restricciones de contenido") o regular la forma, el tiempo, el lugar o el medio de las restricciones de difusión ("Neutralidad"). La restricción "neutral" no tiene nada que ver con el contenido del mensaje que se distribuye, sino con los medios utilizados para tal fin. No refleja la intención del estado de suprimir, prevenir o difundir su información, sino que busca asegurar otro derecho o interés constitucional que puede verse afectado por la forma en que se difunde un discurso en particular. Por ejemplo, la prohibición de marchas de protesta contra el gobierno en áreas cercanas a centros médicos no tiene como objetivo impedir el desarrollo legítimo de la 38 Naciones Unidas, “Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos”, ONU, 20 octubre de 2020. www.ohchr.org/SP/ProfessionalInterest/Pages/CCPR.aspx 39 Defensoría del Pueblo, Situación de la Libertad de Expresión en el Perú setiembre 1996-setiembre 2000, serie informes defensoriales Informe N°48, 8. 40 Huerta, “Libertad de expresión: fundamentos y límites a su ejercicio”, 324. http://www.ohchr.org/SP/ProfessionalInterest/Pages/CCPR.aspx El principio de adecuación social aplicado por el INDECOPI para sancionar un anuncio publicitario con contenido discriminatorio, a la luz del mandato constitucional de no discriminación en el Perú. 19 oposición política, sino proteger la salud de los pacientes, y ese es el propósito. El análisis legal de las restricciones ocurre cuando se prohíbe la difusión de ciertas ideas o información, por lo que, al analizar la compatibilidad con la libertad de expresión, se debe considerar el tipo exacto de restricción (“contenido” o “neutralidad”) para producir resultados importantes. Esto es aún más evidente cuando las restricciones se relacionan con el tiempo, el lugar o el método utilizado para difundir la información. Sin embargo, dado que en algunos casos se trata de una restricción sobre cuándo, dónde o cómo se difunden las ideas y la información, instamos a los legisladores a establecer restricciones formales o "neutrales" a la libertad de expresión. sobre. La carta. Las restricciones relacionadas con el contenido se pueden ocultar.41 De igual forma, “todo límite a la libertad de expresión debe cumplir con determinados requisitos, tanto de orden formal como sustantivo, de modo tal que no se produzca una arbitraria restricción en su ejercicio”42. En este sentido, los requisitos formales se refieren a restricciones al ejercicio de la libertad de expresión a través de la regulación. Por lo tanto, en el derecho internacional de los derechos humanos y el derecho comparado, se decidió examinar la ley formalmente. Los requisitos esenciales, por otro lado, están diseñados para lograr un objetivo legítimo, lo que significa que debe haber un vínculo directo entre las restricciones impuestas y el objetivo a lograr.43. En virtud de lo expuesto, para analizar los límites a la libertad de expresión es necesario apoyarse en un grupo determinado de fuentes. En primer lugar, tenemos las normas constitucionales, que usualmente reconocen el derecho fundamental a la libertad de expresión, pero no precisan con mayor detalle respecto a los límites; no obstante, dicha situación debe ser desarrollada en la práctica constitucional lo 41 Huerta, “Libertad de expresión: fundamentos y límites a su ejercicio”, 325. 42 Huerta, “Libertad de expresión: fundamentos y límites a su ejercicio”, 325. 43 Huerta, “Libertad de expresión: fundamentos y límites a su ejercicio”, 326. El principio de adecuación social aplicado por el INDECOPI para sancionar un anuncio publicitario con contenido discriminatorio, a la luz del mandato constitucional de no discriminación en el Perú. 20 que obliga al operador a jurídico a realizar una labor hermenéutica para las restricciones de las ideas e informaciones44. Asimismo, se cuenta con las normas internacionales que “constituye una fuente particularmente importante para el estudio de los límites a la libertad de expresión, por cuanto los alcances de este derecho y las restricciones a su ejercicio se encuentran desarrollados, tanto en instrumentos declarativos como convencionales, así como en importantes decisiones (recomendaciones o sentencias) de órganos internacionales”45. Las Normas Internacionales toman en cuenta las limitaciones a los derechos fundamentales a través de términos generales (aplicables a todos los derechos) o términos específicos (derechos específicos). Estas disposiciones pueden simplemente establecer que tales restricciones no pueden ser ilegales o arbitrarias, o pueden especificar características tales como razones o propósitos que pueden respaldar la restricción de ciertos derechos. Tengo. Dado que el propósito de las normas internacionales es proteger los derechos humanos, por lo general no establecen límites específicos, sino que enumeran los requisitos que deben cumplirse para que los límites impuestos se ajusten a la norma internacional.46 Adicionalmente, tenemos la propia legislación, ya que “son las leyes, las fuentes donde se establecerán las conductas relativas a la libertad de expresión que no pueden llevarse a cabo y que, en caso de incumplimiento, originan responsabilidades posteriores. Estas normas pueden limitar la expresión de un determinado discurso (restricción sobre el contenido) o establecer límites en cuanto a la forma de expresar el discurso (restricciones neutras).”47. Así por ejemplo en el actual Código Penal, se cuentan con veintiún (21) normas que establecen restricciones a la libertad de expresión; en el artículo 73 del Código de Procedimientos Penales, normas limitativas de este derecho en una determinada etapa del proceso penal; en la Ley n.° 26859, Ley Orgánica de Elecciones, se puede encontrar limitaciones a un determinado discurso relacionado con la propaganda política; también el artículo 184 inciso 6 de la Ley Orgánica del 44 Huerta, “Libertad de expresión: fundamentos y límites a su ejercicio”, 328. 45 Huerta, “Libertad de expresión: fundamentos y límites a su ejercicio”, 330. 46 Huerta, “Libertad de expresión: fundamentos y límites a su ejercicio”, 330-331. 47 Huerta, “Libertad de expresión: fundamentos y límites a su ejercicio”, 332. El principio de adecuación social aplicado por el INDECOPI para sancionar un anuncio publicitario con contenido discriminatorio, a la luz del mandato constitucional de no discriminación en el Perú. 21 Poder Judicial, se establece límites específicos para los jueces y vocales no emitan públicamente ninguna información relacionada al proceso, entre otros.48 Adicionalmente, se tiene a la jurisprudencia que establece como fuente por lo siguiente: En el primer caso, corresponde al juez evaluar la compatibilidad entre las limitaciones impuestas por la ley y la constitución. Si no se cumplen los requisitos formales y sustantivos que deben cumplirse para limitar los derechos fundamentales, las normas correspondientes son eliminadas del ordenamiento jurídico o, en algunos casos, no aplicables por los jueces en casos específicos. En el segundo caso, si las normas que restringen la libertad de expresión se consideran constitucionales, corresponde a las autoridades judiciales evaluar si se aplican correctamente en un caso determinado, respetando el principio de razón. y lógica razones y proporciones. En caso contrario, debe comprobarse que existe una aplicación errónea de las normas de restricción de los derechos fundamentales. En ambos sentidos, la jurisprudencia se basa en restricciones a la libertad de expresión, tarea que corresponde al Tribunal Supremo o al Tribunal Constitucional para el derecho comparado.49 Por otra parte, para la admisibilidad de las limitaciones al derecho de la libertad de expresión “La jurisprudencia estadounidense ha desarrollado un sistema de censura que limita la libertad de expresión, llamado prueba triple, y consta de tres partes. Esta prueba de la validez de las restricciones se aplica a las restricciones impuestas a cada componente del derecho a la libertad de expresión. En su opinión, la libertad de expresión es intrínsecamente compleja e implica muchos derechos.”50. (...)La jurisprudencia estadounidense promulga un test que contiene tres condiciones que deben cumplirse para que las restricciones al derecho a la libertad de expresión sean válidas. dientes. Definición y claridad; en segundo lugar, las restricciones deben apuntar a lograr uno de los objetivos generales 48 Huerta, “Libertad de expresión: fundamentos y límites a su ejercicio”, 332. 49 Huerta, “Libertad de expresión: fundamentos y límites a su ejercicio”, 333-334. 50 Botero et al., El derecho a la libertad de expresión. Curso avanzado para jueces y operadores jurídicos en las Américas, 96. El principio de adecuación social aplicado por el INDECOPI para sancionar un anuncio publicitario con contenido discriminatorio, a la luz del mandato constitucional de no discriminación en el Perú. 22 generalmente fijados. Tercero, para lograr las multas obligatorias exigidas, en una sociedad democrática, son necesarias restricciones, estrictamente proporcionales a estas multas, y adecuadas a su realización. (…) Test tripartito (...) a) La ley debe definir con claridad y precisión los límites. (...) b) Las restricciones deben estar diseñadas para lograr objetivos legítimos. (...) c) Las restricciones son necesarias en una sociedad democrática para lograr el objetivo general, deben ser estrictamente proporcionales al objetivo general y deben ser apropiadas para lograr el objetivo general. [el formato en negrita es agregado] En base a lo expuesto, la libertad de expresión “(…) implica una concepción estructurada y organizada de la libertad, una concepción que reconoce ciertos límites que definen lo que debe ser incluido y lo que debe ser excluido. Esta es la teoría sobre cuya base se permite a veces al Estado regular la expresión de opiniones al objeto de proteger la seguridad nacional o el interés público”51. La limitación del derecho a la libertad de expresión es de suma importancia, que al igual que otros derechos fundamentales, no pueden considerarse absolutas “en el entendido de que permita cualquier contenido del discurso al margen de cualquier consideración sobre la dignidad de la persona y el respeto de los derechos los demás”52. 51 Fernández Revoredo, “La imagen de la mujer en la publicidad comercial: Dignidad vs. Libertad de Expresión Comercial”, 144. 52 Sánchez Velásquez, “El respeto de la dignidad de la persona en el ejercicio de la Libertad de Expresión”, 200. El principio de adecuación social aplicado por el INDECOPI para sancionar un anuncio publicitario con contenido discriminatorio, a la luz del mandato constitucional de no discriminación en el Perú. 23 La libertad de expresión en la publicidad comercial Es evidente y no cabe duda de que la libertad de expresión en la publicidad comercial es un derecho fundamental para los anunciantes, pues ello permite que estos ofrezcan sus productos mediante anuncios publicitarios, ello deberá ser ejercido respetando la normativa nacional y velando por el bienestar de los consumidores. En la actualidad, “la publicidad comercial es reconocida internacionalmente como una manifestación de la libre expresión en el ámbito comercial y por ello se considera que está protegida constitucionalmente.”53 La doctrina mayoritaria, menciona que “sancionar publicidad es una tarea delicada por cuanto podría limitarse la libertad de expresión, desincentivando o incluso impidiendo la transmisión de mensajes y expresiones que, con prescindencia de si uno está de acuerdo o no con ellos, gozan de una amplia protección constitucional y merecen ser analizadas, debatidas y criticadas antes que censuradas o sancionadas”54. La libertad de expresión comercial está estrechamente ligada con el mercado y la empresa. Por ejemplo, “cuando la comunicación se enmarca en el ámbito comercial, industrial, artesanal o profesional, y la finalidad perseguida consiste en favorecer estas actividades se está en presencia de la publicidad (…) esa relación y/o conexión más que reforzar la libertar, la disminuye, como se podrá observar, pues por la puerta económica penetrarán buena parte de las limitaciones de este tipo de comunicaciones”55. Por otro lado, si la comunicación se sitúa en el ámbito político acontece todo lo contrario. “La dimensión personal de la libertad, su vinculación con la dignidad de la persona se refuerza al conjugar el pluralismo político, la participación política y, en definitiva, los principios de la democracia. El resultado no es una 53 Alfonso Rivera Serrano, “El Efecto Intimidatorio o 'Chilling Effect': De cómo la mala regulación mató a la publicidad comparativa en el Perú”, Revista Derecho y Sociedad, no. 49 (2017): 249-261, https://2019-vlex- com.esan.idm.oclc.org/#search/jurisdiction:PE+content_type:4/La+libertad+de+expresi%C3%B3n+en+la+publi cidad+comercial/WW/vid/770127109 54 Domingo Rivarola Reisz, “Donde no te dará gusto meter la pata. El conflicto entre derechos fundamentales en la publicidad comercial”, Ius Et Veritas, no. 16 (1998):126-141, http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/iusetveritas/article/view/15766/16200 55 José Luis García Guerrero, “La publicidad como vertiente de la libertad de expresión en el ordenamiento constitucional español”, Revista Española de Derecho Constitucional, año 17, n° 50 (1997): 90-91, https://www.cepc.gob.es/sites/default/files/2021-12/25347redc050077.pdf http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/iusetveritas/article/view/15766/16200 http://www.cepc.gob.es/sites/default/files/2021-12/25347redc050077.pdf El principio de adecuación social aplicado por el INDECOPI para sancionar un anuncio publicitario con contenido discriminatorio, a la luz del mandato constitucional de no discriminación en el Perú. 24 expansión de la frontera, sino una contracción. No olvidemos que las tres teorías que defienden la libertad de expresión aplican perfectamente en este campo.”56. El derecho a anunciar de los agentes económicos “Este derecho a anunciar, que lejos de ser un derecho erga omnes es exclusivo de quienes ocupan un lugar determinado en el mercado como anunciantes, es sin duda la clave de bóveda de la actividad publicitaria entendida desde una perspectiva jurídica.”57El derecho a anunciar es “el punto inicial de la publicidad, es por ello que, sin anunciante no hay derecho a anunciar, no hay publicidad como fenómeno regulado”58. Del derecho de anunciar se puede deducir que, cuando uno hace más publicidad, en ejercicio de su derecho de anunciar, el anunciante consigue una mayor difusión de mensajes, a través de los cuales dan a conocer su oferta al mercado. El derecho a la libertad comercial Si bien la libertad de expresión es un derecho fundamental instaurado en la Constitución Política del Perú (1993) y en los demás instrumentos internacionales, no deja de ser un derecho que también es gozado en el ámbito empresarial, es decir por los anunciantes de productos o servicios. Es por lo que, “La industria de la publicidad es el escenario natural de la libertad de expresión comercial y los comerciales no son cosa distinta a la manifestación del ejercicio del derecho a anunciar.”59 Los fundamentos de este derecho están contemplados en la Constitución Política del Perú, en sus artículos 2 inciso 4 (derechos fundamentales de la persona y de la sociedad. En 56 Rivarola Reisz, “Donde no te dará gusto meter la pata, El conflicto entre derechos fundamentales en la publicidad comercial”, 126-141. 57 Juan Camilo Pérez Fernández, “Las funciones de la publicidad y el derecho a anunciar. Consideración especial de los productos que genera dependencia”. (Tesis Doctoral en Derecho, Universitat Pompeu Fabra, 2013), 10-11. https://www.tdx.cat/bitstream/handle/10803/120669/tjcpf.pdf 58 Pérez Fernández, “Las funciones de la publicidad y el derecho a anunciar. Consideración especial de los productos que genera dependencia”, 65. 59 Carlos Delgado Pereira, “La Libertad de Expresión Comercial”. (Tesis de grado en ciencias jurídicas, Universidad Pontificia Universidad Javeriana, 2000), 14-15. https://javeriana.edu.co/biblos/tesis/derecho/dere1/Tesis14.pdf http://www.tdx.cat/bitstream/handle/10803/120669/tjcpf.pdf El principio de adecuación social aplicado por el INDECOPI para sancionar un anuncio publicitario con contenido discriminatorio, a la luz del mandato constitucional de no discriminación en el Perú. 25 definitiva, la libertad de expresión comercial implica informar, difundir y opinar mediante cualquier medio de comunicación. Así como el artículo 59 de la Constitución Política del Perú reconoce la libertad de empresa. “Bajo el ámbito de ambas libertades, resulta protegida la libertad comercial, dentro de la cual se enmarca la publicidad.”60 “A través de la libertad de expresión comercial se fomenta mayor competencia, pues con ella se garantiza que los agentes del mercado hagan uso de la creatividad para difundir sus mensajes en la forma que consideren más adecuada a sus intereses, generando de esta manera un mayor flujo de información y más opciones para que el consumidor pueda satisfacer sus necesidades.”61 “Es preciso considerar también que la libertad de expresión comercial es fundamental para el ejercicio de la libre iniciativa y para una expansión económica de las naciones.”62 Derecho a la NO discriminación ¿Qué es la discriminación? La discriminación ha tomado diferentes formas en la sociedad, no solo es el tema del color de la piel, o el concepto sexista que minimiza a la mujer, sino que involucra diferentes aspectos que no pueden ser vistos de forma unidimensional. Las prácticas discriminatorias en nuestras comunidades son generalizadas y frecuentes y se manifiestan en la mayoría de las interacciones sociales. No se ha adoptado ninguna política eficaz. Políticas públicas inadecuadas que deberían buscar reducir las desigualdades y disparidades, y en algunos casos ayudar a mantenerlas. De hecho, las proyecciones de gasto actual y las proyecciones de prioridades en áreas como educación, salud, transporte público, agua potable y saneamiento sugieren que las poblaciones rurales y 60 Indecopi, Resolución N° 001 – 2001 –LIN-CCD/INDECOPI, de 13 de julio, se refiere a Lineamientos sobre Competencia Desleal y Publicidad Comercial (Lima 13 de julio del 2001, sala Alfredo Castillo Ramírez, Lorena Alcázar Valdivia, Fernando Cantuarias Salaverry, José Perla Anaya y Ramón Bueno y Tizón). 61 Indecopi, Resolución N° 001 – 2001 –LIN-CCD/INDECOPI, 9. 62 Asociación Nacional de Anunciantes de Colombia, “La libertad de expresión comercial es esencial para El crecimiento económico, la independencia de los medios de comunicación y la sólida construcción de las democracias”, ANDA, 21 de octubre 2020. https://www.andacol.com/index.php/74-revista-anda/revista-anda- 42/437-la-libertad-de-expresion-comercial-es-esencial-para-el-crecimiento-economico-la-independencia-de-los- medios-de-comunicacion-y-la-solida-construccion-de-las-democracias http://www.andacol.com/index.php/74-revista-anda/revista-anda- El principio de adecuación social aplicado por el INDECOPI para sancionar un anuncio publicitario con contenido discriminatorio, a la luz del mandato constitucional de no discriminación en el Perú. 26 urbanas marginadas, así como las poblaciones de bajos ingresos, estarán bien atendidas, pero no se puede. sus derechos. Ante esto, combatir la discriminación es un desafío ineludible. Hay una necesidad urgente de abordar este tema con decisión y de manera integral, ya que es un gran obstáculo para el establecimiento de un verdadero estado cívico.63 La Defensoría del Pueblo, ha definido la discriminación como “(…) el trato diferenciado basado en determinados motivos prohibidos por el ordenamiento jurídico que tiene por objeto o por resultado la anulación o menoscabo en el ejercicio o goce de derechos y libertades fundamentales de una persona o de un grupo de personas.”64 En atención a ello, la Defensoría del Pueblo ha planteado que para calificar como discriminatoria una conducta o acto determinado resulta necesario observar la concurrencia de tres elementos65: (i) Un trato diferenciado o desigual: Referido a la actuación de una persona mostrando una distinción, exclusión, restricción o preferencia frente a otra persona o grupo de personas. (ii) Un motivo o razón prohibida: El propósito del trato diferenciado se basa en lo que se encuentra prohibido por el ordenamiento jurídico, pudiendo estar relacionado a la raza, origen, etnia, sexo, idioma, discapacidad, condición social y socioeconómica, entre otros. (iii) Un objetivo o un resultado: Significa que el fin de dicho trato diferenciado produzca la anulación o menoscabo del reconocimiento, ejercicio y goce de un derecho. 63 Defensoría del Pueblo, La discriminación en el Perú, problemática, normatividad y tareas pendientes, serie Documentos Defensoriales – Documento N° 2, 9. 64 Defensoría del Pueblo, La discriminación en el Perú, problemática, normatividad y tareas pendientes, serie Documentos Defensoriales – Documento N° 2, 29. 65 Defensoría del Pueblo, Actuación del Estado frente a la discriminación. Casos conocidos por la Defensoría del Pueblo. Serie Informe de Adjuntía – Informe N° 005-2009-DP/ADHPD (Lima: Defensoría del Pueblo, 2009), 11-13. https://www.defensoria.gob.pe/wp-content/uploads/2018/05/Informe-005-2009-DP-ADHPD-vf.pdf http://www.defensoria.gob.pe/wp-content/uploads/2018/05/Informe-005-2009-DP-ADHPD-vf.pdf El principio de adecuación social aplicado por el INDECOPI para sancionar un anuncio publicitario con contenido discriminatorio, a la luz del mandato constitucional de no discriminación en el Perú. 27 De lo expuesto, se concluye que un trato diferenciado o desigual no necesariamente es discriminatorio, sino que necesita estar motivado en razón de una característica innata de una persona como su color, raza, sexo, o preferencia ideológica que pueda adoptar. Se suma a ello, que, si se tiene por objetivo afectar, dañar o perjudicar el reconocimiento o dignidad como persona, se estaría evidenciando un acto de discriminación. La igualdad de derechos fundamentales limita el trato arbitrario e injusto de las personas, y la no discriminación implica cierto grado de protección de la igualdad de derechos. En otras palabras, no implica un trato arbitrario, sino simplemente un intento de negar o restringir los derechos aplicables a las personas por cualquier motivo prohibido por el ordenamiento jurídico. Así, si bien las diferencias de trato injustas o injustas no basadas en motivos o causales prohibidos por la ley no constituyen actos de discriminación, cabe señalar que la falta de caracterización no equivale a discriminación en su contra, en parte, tolera esta práctica.66 Las formas de discriminación El Perú es un país pluricultural, pluriétnico y multilingüe, debido a las condiciones de nuestra historia, la diversidad de nuestras regiones (costa, sierra y selva), las creencias, tradiciones, costumbres y otros rasgos que han logrado crear la identidad que nos distingue como peruanos. Sin duda alguna, en los últimos años el racismo en el país se ha establecido como principal tema de discusión, tal es así que solo hasta el 2009 nuestro país albergaba 71 etnias culturales, según lo señalado por el Instituto Nacional de Desarrollo de Pueblos Andinos, Amazónicos y Afroperuanos (Indepa). En el 2018, el Ministerio de Cultura, a través de Ipsos Perú, realizó la I Encuesta Nacional "Percepciones y actitudes sobre diversidad cultural y Discriminación étnica-racial" con el propósito de obtener indicadores de la discriminación en el país y de esta manera poder 66 Defensoría del Pueblo, Actuación del Estado frente a la discriminación. Casos conocidos por la Defensoría del Pueblo. Serie Informe de Adjuntía – Informe N° 005-2009-DP/ADHPD, 14. El principio de adecuación social aplicado por el INDECOPI para sancionar un anuncio publicitario con contenido discriminatorio, a la luz del mandato constitucional de no discriminación en el Perú. 28 desarrollar políticas públicas que puedan resolver dichos conflictos. Entre los resultados más importantes de este estudio queremos resaltar los siguientes:67 1. “Los peruanos y peruanas son racistas o muy racistas, así lo considera la mayoría (53%) de personas que participaron en la encuesta (…). Sin embargo, apenas un 8% se percibe a sí mismo como racista o muy racista.”68 Figura N° 1. ¿Qué tan racista considera a…? Fuente: Resultados de la I Encuesta Nacional sobre Diversidad Cultural y Discriminación Étnico-racial, efectuada por Ipsos en el 2018. 2. Se ha identificado que el 28% de los peruanos creen que la principal discriminación se origina por el color de la piel, seguido de un 20% por el nivel de ingresos que uno tiene y el 17% por tener rasgos faciales o físicos distintos. Lo que evidencia que la principal 67 Ipsos Perú, “I Encuesta Nacional sobre Diversidad Cultural y Discriminación Étnico-racial” (ponencia presentada en la conferencia organizada por el Ministerio de Cultura, Lima, 27 de marzo, 2018). https://www.ipsos.com/es-pe/resultados-de-la-i-encuesta-nacional-sobre-diversidad-cultural-y-discriminacion “La encuesta fue elaborada y aplicada por Ipsos Perú a fines de 2017 a 3,781 personas entre 18 y 70 años de edad, de las 25 regiones del país, y a una muestra adicional de 455 personas de los siguientes grupos: quechuas y aimaras, nativos(as) de la Amazonía y afroperuanos(as). Constó de 43 preguntas y un margen de error para los resultados obtenidos de +/-1.6%. La aplicación del cuestionario tuvo una duración de 45 minutos, y fue realizado en cuatro idiomas: español, quechua chanca, quechua cusco y aimara. El instrumento fue aplicado en tablets, lo que permitió la grabación del audio de las entrevistas y la posición de GPS en la que fueron recogidas, permitiendo realizar la supervisión virtual de las encuestas aplicadas”. 68 Alerta contra el racismo, “Ministerio de Cultura presenta los resultados de la I Encuesta Nacional Percepciones y actitudes sobre diversidad cultural y discriminación étnico-racial”, Ministerio de Cultura, 27 de marzo de 2018, https://alertacontraelracismo.pe/noticias/ministerio-de-cultura-presenta-los-resultados-de-la-i-encuesta-nacional- sobre-diversidad http://www.ipsos.com/es-pe/resultados-de-la-i-encuesta-nacional-sobre-diversidad-cultural-y-discriminacion El principio de adecuación social aplicado por el INDECOPI para sancionar un anuncio publicitario con contenido discriminatorio, a la luz del mandato constitucional de no discriminación en el Perú. 29 discriminación vivida en el Perú hace alusión a la raza de nuestros pueblos, es decir por ser de tez oscura, morena, trigueña existe un trato diferenciado. Figura N° 2.¿Por qué razones cree usted que es discriminado? Fuente: Resultados de la I Encuesta Nacional sobre Diversidad Cultural y Discriminación Étnico-racial, efectuada por Ipsos en el 2018. 3. “La discriminación viene principalmente en forma negativa de atención, bromas e insultos”.69 Figura N° 3.¿De qué forma se da la discriminación? Fuente: Resultados de la I Encuesta Nacional sobre Diversidad Cultural y Discriminación Étnico-racial (2018). 69 Ipsos Perú, “I Encuesta Nacional sobre Diversidad Cultural y Discriminación Étnico-racial”, 59. El principio de adecuación social aplicado por el INDECOPI para sancionar un anuncio publicitario con contenido discriminatorio, a la luz del mandato constitucional de no discriminación en el Perú. 30 4. El 53% de la población en el Perú se considera mestizos, seguidos del 25% quechuas, 9% afrodescendientes, 6% blancos, 4% aimaras y 1% nativo o indígena de la Amazonia. Figura N° 4. Principales grupos étnicos en el Perú Fuente: Resultados de la I Encuesta Nacional sobre Diversidad Cultural y Discriminación Étnico-racial (2018). Por otro lado, estos resultados también son confirmados de manera internacional, en los estudios de investigación realizados en el 2010 por el Proyecto sobre Etnicidad y Raza en Latino América (PERLA) en diversos países de América Latina; en los cuales, frente a los países de Brasil, Colombia y México, el Perú lamentablemente se encuentra destacado por tener la mayor cantidad de personas que han experimentado discriminación por su clase social y más aún por tener un color de piel “diferente”. Los resultados de PERLA muestran que, en muchos países de América Latina, a pesar de los mitos del mestizaje y la “democracia racial”, las clasificaciones étnico raciales y el color de la piel siguen estando asociadas con diversos status sociales y experiencias de exclusión y discriminación. Los indígenas, afrodescendientes y personas de color de piel más oscura, ocupan posiciones de menor status social y enfrentan con mayor frecuencia El principio de adecuación social aplicado por el INDECOPI para sancionar un anuncio publicitario con contenido discriminatorio, a la luz del mandato constitucional de no discriminación en el Perú. 31 situaciones de discriminación; en contraste con quienes se definen como mestizos, blancos o tienen color de piel más claro en las mismas sociedades. 70 (…) Figura N° 5. Encuesta PERLA 2010: % de Personas que reportan haber experimentado discriminación debido a su clase social, según color de piel, por país. Fuente: Encuesta del Proyecto sobre Etnicidad y Raza en Latino América en el 2010. Las percepciones y experiencias de discriminación también están estrechamente relacionadas con el color de la piel de una persona. La encuesta PERLA 2010 preguntó a los encuestados en Brasil, Colombia, México y Perú si experimentaron discriminación basada en el estatus social o el nivel socioeconómico. En todos los países, las personas con piel más oscura tenían más probabilidades de reportar haber experimentado este tipo de discriminación. Una característica del caso peruano es que, con excepción de las personas de piel clara (minoría en nuestro país), el porcentaje de personas que reportan discriminación por condición social es el más alto entre los cuatro países. estudiar. Perú parece ser uno de los países de América Latina donde la discriminación contra sus ciudadanos es más pronunciada.71 70 David Sulmont, “Etnicidad, color de piel y desigualdades sociales en América Latina”, PuntoEdu(blog) 8 de junio de 2015, https://puntoedu.pucp.edu.pe/opinion/etnicidad-color-de-piel-y-desigualdades-sociales-en- america-latina/ 71 David Sulmont, “Etnicidad, color de piel y desigualdades sociales en América Latina”. https://puntoedu.pucp.edu.pe/opinion/etnicidad-color-de-piel-y-desigualdades-sociales-en-america-latina/ https://puntoedu.pucp.edu.pe/opinion/etnicidad-color-de-piel-y-desigualdades-sociales-en-america-latina/ El principio de adecuación social aplicado por el INDECOPI para sancionar un anuncio publicitario con contenido discriminatorio, a la luz del mandato constitucional de no discriminación en el Perú. 32 Los párrafos precedentes evidencian que la población peruana está representada en su mayoría por mestizos, quechuas y afrodescendientes, configurándose mayores actos de discriminación por racismo. Dichos resultados son los que deberían guiar las políticas públicas, las bases para los motivos de las leyes o normas del país. El racismo y la publicidad “El racismo es en primer término una ideología que construye (‘inventa’) razas superiores o inferiores con el objeto de justificar la dominación social de unas clases sobre otras. (…) El racismo peruano está asociado al desprecio por lo indígena y a la fascinación por lo occidental. En otras palabras, el racismo en nuestro país está estrechamente vinculado al etnocentrismo y la discriminación cultural”72. El racismo ya no se entiende como una cuestión de "raza". Dicho esto, los fenotipos no tienen una aceptación social legítima como criterio de investigación en países donde predomina el birracial como Perú, y muchas veces se mezclan con otras formas de discriminación. Nuevamente, para situaciones específicas. Esto refuerza los límites empíricos de su representación y es un punto de partida para la reflexión teórica y metodológica sobre el tema. Esto no quiere decir que no haya discriminación basada en el color de la piel. Por lo tanto, es nuestra responsabilidad descubrir dónde está la raíz de esta emoción.73 Ahora bien, la situación de la discriminación peruana basada principalmente en el racismo obliga que los anuncios publicitarios que se promocionen, tengan en consideración las 72 Martín Santos, “La ‘cuestión racial’: un ajuste de cuentas en tiempos de globalización y postmodernidad”, Debates en Sociología, N° 27, (2002): 135, https://revistas.pucp.edu.pe/index.php/debatesensociologia/article/view/7052 Nota n° 6: “La distinción entre prejuicio, etnocentrismo, discriminación y racismo es crucial para el tema que nos ocupa. El prejuicio se refiere a las opiniones o actitudes preconcebidas (positivas o negativas) que un grupo tiene hacia otro. El etnocentrismo implica una tendencia a juzgar la cultura de otros con los criterios de la propia cultura, evaluación que normalmente lleva a asumir la superioridad del propio grupo, porque está basada en prejuicios. La discriminación implica negar o limitar, mediante acciones, derechos y oportunidades a determinados grupos. El racismo es una ideología que postula la existencia de razas, establece una relación (autoevidente) de superioridad e inferioridad entre ellas, y explica la personalidad, la moral, el comportamiento y la suerte que los individuos tienen en la vida por sus características biológicas heredadas (sean estas fenotípicas – rasgos físicos exteriores – o genotípicas – dotación genética-)”. 73 Rosa Dorival Córdova, Discriminación en el Perú. Acercamiento bibliográfico, (Lima: Fondo Editorial Universidad del Pacífico, 2018), 20. http://repositorio.up.edu.pe/bitstream/handle/11354/2186/DI11.pdf?sequence=7&isAllowed=y http://repositorio.up.edu.pe/bitstream/handle/11354/2186/DI11.pdf?sequence=7&isAllowed=y El principio de adecuación social aplicado por el INDECOPI para sancionar un anuncio publicitario con contenido discriminatorio, a la luz del mandato constitucional de no discriminación en el Perú. 33 características antes expuestas. Resulta evidente que a pesar de existir la llamada “libertad de expresión”, los principales medios de comunicación deben considerar las creencias, costumbres y tradiciones de la sociedad. Es evidente que la publicidad comercial tiene una alta influencia en la sociedad y se ve enmarcada por los estereotipos de la sociedad. “Cuando se habla de estereotipos se está definiendo un grupo de ideas que una sociedad consigue a través de normas o patrones culturales que se establecen con anterioridad. Es entonces que estos estereotipos provocan una visión selectiva y deforma la realidad, además se tiene que aclarar que estos suelen ser conceptos subjetivos y poco objetivos”74. Al respecto, se podría dar el caso que para un segmento de la población peruana una situación publicitada pueda no ser considerada un acto de racismo o discriminatorio, ya que la percepción cultural que tienen respecto a dicho anuncio se enmarca en los estereotipos sociales que consideran apropiados; por el contrario, existirá otro segmento de la población que repudiará dicha publicidad por la diferente concepción que tienen. Aunado a ello, existe el prejuicio que se puede tener frente a un anuncio publicitario, que conduce a un rechazo casi sentimental por el solo hecho de exponerlo. Por ejemplo, se acostumbra a pensar que los afrodescendientes son los más veloces o tienen mejores características físicas o que las mujeres con pelo de color rubio son tontas. La Dirección de Diversidad Cultural del Ministerio de Cultura “señaló que el prejuicio es el conjunto de concepciones, generalmente de carácter negativo o estigmatizante sobre una persona o grupo de personas, que se manifiestan en una actitud negativa o de rechazo y que tienen como fundamento su pertenencia a un grupo específico. El atribuir un carácter negativo implica una valoración, es decir, establecer una diferenciación social de un grupo respecto de otro”75. Los estereotipos y prejuicios a menudo se basan en tres características principales: edad, género y raza. Sin embargo, identificar categorías sociales 74 Vanessa Alis Orozco, “Estereotipos de las mujeres caleñas a través de la campaña ‘Belleza Real’ de Dove”. (Tesis de grado para optar el título de Comunicador Social y periodista, Universidad Autónoma de Occidente, 2015), 38. http://hdl.handle.net/10614/8173 75 Indecopi. Resolución Nº 107-2019/CCD, de 2 de julio, se refiere a actos en contra el principio de Adecuación Social y Competencia Desleal, Saga Falabella (Lima 2 de julio de 2019, sala Javier Pazos Hayashida, Ana María Capurro Sánchez, Galia Mac Kee Briceño y Andrés Escalante Márquez). http://hdl.handle.net/10614/8173 El principio de adecuación social aplicado por el INDECOPI para sancionar un anuncio publicitario con contenido discriminatorio, a la luz del mandato constitucional de no discriminación en el Perú. 34 no siempre es fácil. Ortiz (1999) informa que en el Perú estamos aislados por nuestra imaginación. Esto puede derivarse de la falta de consenso sobre quién es kero, blanco o mestizo, lo que lleva a la conclusión de que el blanco o el kodad crearon una categoría sociocultural más compleja que la de depender únicamente del color de la piel. En este contexto, el holo se ha convertido en una forma de discriminación que combina factores raciales (como factores lingüísticos y lugar de origen) con aspectos socioculturales (como educación y cultura). En síntesis, el conflicto entre grupos en el Perú contemporáneo se explica por la duda, la incertidumbre y la incapacidad para enfrentar los diversos problemas que se presentan en el país, a saber, la dificultad de integrar las diferentes identidades étnicas y reforzar los estereotipos y prejuicios asociados a ellas.76 Héctor Mendoza, quien examina la posible relación entre el racismo y las ambiciones de representación social a partir de los mensajes transmitidos por los creadores publicitarios peruanos, concluyó que estos “confluyen en diálogos donde se rechaza ‘lógicamente’ un discurso racista abierto debido a las sanciones estatales y sociales. Sin embargo, este discurso pervive a través de ideas totalitarias como: ‘todos aspiramos a ser mejores’ o ‘todos desean ser como tal modelo’; entendiendo desde lo ofrecido en los spots miradas que privilegian, esencialmente, un fenotipo caucásico, adinerado, que habla español, con educación superior, residente en Lima y en determinados barrios exclusivos.”77 Por tanto, es evidente que el pensamiento peruano considera que “una de las maneras de acceder a ser ‘exitosos, ricos y modernos’ es consumir los productos que consumen las personas que consideramos exitosas. Publicidad aspiracional lo llaman. Creemos que consumir los productos de personas que consideramos exitosos, nos hará exitosos también. Es decir, queremos ser blancos y rubios porque así somos exitosos.”78 76 Agustín Espinosa, Alicia Calderón-Prada, Gloria Burga y Jessica Güímac, “Estereotipos, prejuicios y exclusión social en un país multiétnico: el caso peruano”, Revista de Psicología Vol. XXV (2), (2007): 303-304, http://pepsic.bvsalud.org/pdf/rp/v25n2/v25n2a07.pdf 77 Héctor José Mendoza Cuéllar, “Racismo Complaciente: (I) Lógicas de las representaciones sociales de los peruanos desde la Agencia Publicitaria”. (Tesis para optar el grado de Magíster en Sociología, Pontificia Universidad Católica del Perú, 2015), 101. http://hdl.handle.net/20.500.12404/6691 78 Ester Xicota, “El racismo en la publicidad, tema clave para la sostenibilidad de tu marca”, Ester Xicota (blog), 23 de diciembre de 2014, https://www.esterxicota.com/racismo-moda-sostenible-peru/ http://pepsic.bvsalud.org/pdf/rp/v25n2/