UNIVERSIDAD ESAN FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES CARRERA DE DERECHO CORPORATIVO Las cláusulas abusivas de limitación y exclusión de responsabilidad en la prestación de servicios en las plataformas de economía colaborativa New Delivery Player Trabajo de Suficiencia Profesional presentado en satisfacción parcial de los requerimientos para obtener el título profesional de Abogado AUTORES Peláez Bernardo, Brayan Sánchez Lozano, Jean Pierre Manuel Valladares Huerta, Karen Pamela Vidaurre Rodríguez, Héctor Renato ASESORES Gonzalez Palacios, Carlos ORCID Nº 0000-0001-6218-9687 Velazco Ramos, Carmen ORCID Nº 0000-0002-7879-1952 Marzo, 2023 2 RESULTADOS DEL INFORME DE SIMILITUD 3 RESUMEN En el actual contexto de la utilización de las tecnologías de la información en el consumo, ha cobrado importancia las plataformas de economía colaborativa, y en especial aquellas que están dedicadas a la prestación del reparto o delivery de alimentos. Así han aparecido numerosos actores que han presentado un nuevo reto a la normativa de protección al consumidor toda vez que el modelo a través del cual se presta dicho servicio resulta hoy diferente al comercio tradicional. Uno de los problemas más evidentes son los de la determinación de la responsabilidad de las nuevas plataformas de reparto o delivery de alimentos -también conocidas como New Delivery Player- respecto a las prestaciones que se brindan mediante dichas plataformas. El presente trabajo pretende enfocarse en un aspecto importante de este fenómeno: la inclusión de cláusulas de limitación y exclusión de responsabilidad. A partir de un análisis sobre la realidad de este nuevo mercado, así como del marco jurídico normativo actual, el presente trabajo busca verificar si estas cláusulas constituyen abusivas, esto es, si son contrarias a los derechos de los consumidores. Palabras clave: Economía colaborativa, New Delivery Players, cláusulas abusivas, deber de idoneidad. 4 ABSTRACT In the current context of the use of information technologies in consumption, collaborative economy platforms have gained importance, especially those dedicated to the provision of food delivery. This has led to the emergence of numerous players that have presented a new challenge to consumer protection regulations, since the model through which this service is provided is now different from that of traditional commerce. One of the most obvious problems is the determination of the liability of the new food delivery platforms -also known as New Delivery Player- with respect to the services provided through these platforms. This paper aims to focus on an important aspect of this phenomenon: the inclusion of limitation and exclusion of liability clauses. Based on an analysis of the reality of this new market, as well as the current legal framework, this paper seeks to verify whether these clauses are abusive, i.e., whether they are contrary to consumer rights. Key words: Collaborative economy, New Delivery Players, unfair terms, duty of suitability. 5 ÍNDICE CAPÍTULO 1: INTRODUCCIÓN ....................................................................................... 8 1.1 DESCRIPCIÓN DE LA REALIDAD PROBLEMÁTICA ...................................... 8 1.2 Problemas de investigación ....................................................................................... 14 1.2.1 Problema principal .................................................................................................... 14 1.2.2 Problemas secundarios .............................................................................................. 14 1.3 OBJETIVOS DE LA INVESTIGACIÓN ................................................................ 15 1.3.1 Objetivo principal ...................................................................................................... 15 1.3.2 Objetivos secundarios ................................................................................................ 15 1.4 JUSTIFICACIÓN DE LA INVESTIGACIÓN ....................................................... 16 1.5 VIABILIDAD DE LA INVESTIGACIÓN .............................................................. 17 1.6 HIPÓTESIS ................................................................................................................ 17 1.6.1 Hipótesis General ....................................................................................................... 17 1.7 MARCO METODOLÓGICO .................................................................................. 18 CAPÍTULO 2: ON DEMAND ORDERING & DELIVERY COMPANIES (ODODC) EN UNA ECONOMÍA COLABORATIVA ........................................................................ 19 2.1 LA ECONOMÍA COLABORATIVA ...................................................................... 19 2.1.1 El desarrollo de la economía: la importancia del intercambio .............................. 19 2.1.2 Definición de la Economía Colaborativa ................................................................. 21 2.1.3 Los elementos de la Economía Colaborativa ........................................................... 25 2.2 LAS PLATAFORMAS ODODC .............................................................................. 29 2.2.1 Definición de las Plataformas ODODC.................................................................... 29 2.2.2 Roles en las Plataformas ODODC ............................................................................ 32 CAPÍTULO 3: IDONEIDAD EN LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS BRINDADOS POR LAS PLATAFORMAS ODODC................................................................................. 37 3.1 DEBER DE IDONEIDAD ......................................................................................... 37 3.1.1 Definición de idoneidad ............................................................................................. 37 3.1.2 El modelo de referencia de idoneidad ...................................................................... 40 3.2 LA INFORMACIÓN Y EL DEBER DE IDONEIDAD ......................................... 44 3.2.1 Deber de información ................................................................................................ 45 3.2.2 Deber de información e idoneidad............................................................................ 48 6 3.3 LA PUBLICIDAD Y EL DEBER DE IDONEIDAD .............................................. 49 3.3.1 Definición de Publicidad ........................................................................................... 50 3.3.2 La publicidad y su vinculación con el deber de idoneidad ..................................... 51 3.3.3 La publicidad y los contratos de consumo ............................................................... 53 3.4 EL DEBER DE IDONEIDAD EN LAS PLATAFORMAS ODODC ................... 56 3.4.1 La relación de consumo en una economía colaborativa ......................................... 56 3.4.2 La idoneidad en una economía colaborativa ........................................................... 61 CAPÍTULO 4: LAS CLÁUSULAS DE LIMITACIÓN DE RESPONSABILIDAD COMO CLÁUSULAS ABUSIVAS EN LAS PLATAFORMAS ODODC ....................... 68 4.1 LA CONTRATACIÓN MASIVA ............................................................................ 68 4.1.1 Los contratos por adhesión y las cláusulas generales de contratación ................. 69 4.1.2 Los contratos de consumo ......................................................................................... 70 4.2 LAS CLÁUSULAS DE LIMITACIÓN Y EXONERACIÓN DE RESPONSABILIDAD Y SU VINCULACIÓN COMO CLÁUSULAS ABUSIVAS ....... 76 4.2.1 Cláusulas abusivas en los contratos de adhesión .................................................... 76 4.2.2 Las cláusulas de limitación y exclusión de responsabilidad (CLR) en los contratos de adhesión ............................................................................................................ 92 4.2.3 Elementos para la determinación de las CLR como abusivas ............................... 97 4.3 CLÁUSULAS DE LIMITACIÓN Y EXCLUSIÓN DE RESPONSABILIDAD EN PLATAFORMAS DE ODODC ...................................................................................... 99 4.3.1 Los alcances desde el derecho comparado ............................................................... 99 4.3.2 El marco normativo peruano .................................................................................. 102 CAPÍTULO 5: ANÁLISIS CRÍTICO DE LAS CLÁUSULAS DE LIMITACIÓN Y EXCLUSIÓN DE RESPONSABILIDAD EN LAS PLATAFORMAS NEW DELIVERY PLAYERS 107 5.1 LOS ACTORES EN LOS MODELOS DE NEGOCIOS DE LAS PLATAFORMAS (ODODC) .............................................................................................. 107 5.1.1 Business to Consumer (B2C)................................................................................... 108 5.1.2 Business to Business (B2B) ...................................................................................... 113 5.1.3 Consumer to Consumer (C2C) ............................................................................... 113 5.2 ANÁLISIS DE LAS CLÁUSULAS DE LIMITACIÓN Y/O EXCLUSIÓN DE RESPONSABILIDAD POR LA FALTA DE IDONEIDAD EN LOS NDP ................... 113 5.2.1 Supuestos de ilicitud de las cláusulas abusivas ..................................................... 114 5.2.2 Supuestos de licitud de las cláusulas abusivas ....................................................... 130 CAPÍTULO 6: CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES ..................................... 136 6.1 CONCLUSIONES.................................................................................................... 136 7 6.2 RECOMENDACIONES ......................................................................................... 137 BIBLIOGRAFÍA.................................................................................................................. 138 8 CAPÍTULO 1: INTRODUCCIÓN 1.1 DESCRIPCIÓN DE LA REALIDAD PROBLEMÁTICA La normativa peruana establece como regla general que el contrato es un acuerdo de voluntades y una manifestación de la libertad de contratar y contractual, esto es, la libertad de elegir cómo, cuándo y con quién se contrata, así como de determinar el contenido del contrato. Sin embargo, en la actualidad, los contratos se han visto afectados por el desarrollo de la economía a gran escala, por lo que la celebración de contratos masivos y por adhesión para la adquisición de servicios y/o productos estandarizados se ha vuelto la regla y ya no la excepción. Dichos contratos tienen como principal característica limitar la posibilidad de que el contratante -como un consumidor- negocie el contenido del contrato al establecer cláusulas predeterminadas, la cuales deben ser aceptadas sin posibilidad de modificación. Por ejemplo, cuando nos acercamos a un establecimiento de comida rápida no podemos solicitar una hamburguesa a medida, con un tipo de sal especial o con una carne especial, toda vez que el producto que expende dicho establecimiento en su mayoría de ocasiones es un producto estándar o estandarizado. De esta manera, al ser tan común la comercialización de estos tipos de productos, la celebración de contratos masivos y por adhesión resultan necesarios para agilizar las transacciones dentro de una economía de producción a escala, cuestión que no debería verse de manera negativa. En efecto, al tener una demanda estándar solicitando un bien o servicio estándar es razonable que se presente una oferta estándar y por tanto un contrato estándar. Sin perjuicio de lo anterior, en nuestro ordenamiento jurídico en materia de protección al consumidor se ha previsto la prohibición de cláusulas que se encuentren contenidas dentro de estos contratos masivos y por adhesión, que resulten lesivas para los derechos de los consumidores. Sobre el particular, la Sala Especializada en Protección del Consumidor del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (Indecopi) la finalidad por la que se ha previsto en nuestro ordenamiento la prohibición de cláusulas abusivas responde a que, en un esquema de contratación como el expuesto los consumidores solo tienen la libertad de contratar, esto es, la capacidad de elegir 9 con qué proveedor contratan, mas no con libertad contractual, es decir, la potestad de establecer el contenido del contrato, la cual está reservada exclusivamente a los proveedores, no existiendo negociación alguna.1 Cabe mencionar que existen posiciones contrarias a la prohibición de cláusulas dentro de los contratos por adhesión, esto es, a la regulación de cláusulas abusivas. Así Gustavo Rodríguez2 señala que el consumidor no necesita una relación especial o particular en cada actividad económica que realice día a día, porque esto aumentaría los costos de transacción al implicar un nivel mayor de negociación para productos del día a día que pueden ser adquiridos de manera rápida. En ese sentido, para el autor resulta engañoso argumentar que la estandarización implica un desequilibrio perjudicial, sino que por el contrario, la estandarización explica el precio del producto o servicio al cual accedió́ el consumidor. Por ello resulta necesario preguntarse previo a la prohibición de ciertas cláusulas, si el consumidor supuestamente afectado tiene la disposición de pagar por el producto o servicio sin el termino contractual reputado como abusivo. Ahora bien, para Soto Coaguila3 el problema de las cláusulas abusivas es una realidad que los ordenamientos jurídicos y los legisladores no pueden dejar de lado; por el contrario, deben plantear alternativas de solución que eviten el abuso de unos contratantes sobre otros, obviamente sin obstaculizar el tráfico masivo de bienes y servicios. Como se ha mencionado, estas situaciones vienen a darse más comúnmente en aquellos contextos en los cuales la coyuntura del mercado demanda una contratación ágil, lo cual se da mayormente en las relaciones de consumo. Como bien nos comenta Arana, “el contrato de consumo se define como el contrato celebrado entre dos partes, uno el proveedor y otro el consumidor, para la compraventa de un producto o servicio, a cambio de una 1 Huamán-Montenegro c. Blue Marlin, Sala Especializada en Protección al Consumidor, 28 de mayo de 2014, 1746-2014/SPC-INDECOPI (Perú), 7. 2 Gustavo Rodríguez García. “El equilibrista desorientado: La dinámica evolutiva de las cláusulas contractuales en contratos predispuestos y el mito de la baja calidad de los contratos de consumo”, Pontificia Universidad Católica del Perú. Revista de la facultad de derecho N° 74 (2015): 253. 3 Soto Coaguila, Carlos Alberto. «Las cláusulas generales de contratación y las cláusulas abusivas en los contratos predispuestos». Vniversitas, n° 106, 236. 10 contraprestación”4. Dicho esto, se puede sostener muy fácilmente que la mayoría de las cláusulas abusivas las vamos a encontrar dentro de los contratos de consumo. En nuestro contexto actual de revolución digital, el intercambio de bienes y servicios entre consumidores y proveedores ha venido sufriendo cambios significativos, lo cual ha ido de la mano del afianzamiento comercial de las tecnologías de la información, también llamadas Tecnologías de la Información y Comunicación (TIC). Actualmente, ya no es necesario ir físicamente al local comercial del proveedor para consumir sus productos o servicios, por ejemplo, de restauración, dado que la tecnología se ha encargado de satisfacer las necesidades de los consumidores de una manera más rápida y efectiva. Es aquí donde aparecen las aplicaciones móviles que buscan reducir costos de transacción por medio de contratos estandarizados, los cuales permiten disminuir la negociación uno a uno para así proveer mayores bienes y servicios. Sin embargo, esta agilización en la contratación de bienes y servicios a través de las aplicaciones móviles no está exenta de problemas. Es así como nos encontramos frente a una serie de cláusulas contenidas en los Términos y Condiciones de estas empresas que buscan limitar la responsabilidad de las empresas que operan detrás de estos aplicativos móviles frente a las prestaciones y transacciones que se realicen a través de sus plataformas. Por mencionar, Indecopi en muchos de sus pronunciamientos viene fiscalizando y sancionando a las empresas detrás de estas aplicaciones móviles debido a sus contratos estandarizados, ya que éstos contravendrían el inciso a del artículo 50 del Código de Protección y Defensa del Consumidor (en adelante, CPDC) cuando, por ejemplo, se incluyan cláusulas que limiten unilateralmente la responsabilidad del proveedor. En esa línea de ideas, Indecopi precisó que la finalidad de tipificar como abusivas determinadas cláusulas contractuales era corregir la asimetría informativa existente entre proveedores y consumidores, a través de la imposición de un estándar mínimo de calidad del contrato que mejore la situación que el mercado no puede corregir5. 4 María del Carmen Arana. «Contrato de consumo: cláusula abusiva». Revista de la Competencia y la Propiedad Intelectual, n° 10 (2010), 61. 5 Indecopi c. Taxibeat, Comisión de Protección al Consumidor 3, 29 de marzo de 2019, 069-2019/CC3 (Perú). 11 En este punto, nos hemos preguntado cómo es que se debería analizar a las cláusulas de limitación de responsabilidad en los aplicativos de delivery, considerando tanto la nueva realidad económica y jurídica a la cual hemos hecho referencia a inicios del presente apartado, como el estudio de la naturaleza de negocio de este tipo de aplicativos. En dicha búsqueda, hemos revisado que la Comisión de Protección al Consumidor 2 del Indecopi ha resuelto en un caso contra la plataforma Rappi que su responsabilidad resulta transversal a todas las actividades desarrolladas dentro de su propia plataforma, en la cual se advierte distintos grados de participación de la denunciada y, por tanto, distintos supuestos en los cuales asume responsabilidad. De esta manera, se puede verificar que corresponde que Rappi garantice cuando menos lo siguiente, en la prestación de sus servicios: “- La calidad del producto: En este caso, existe un compromiso explícito por parte de Rappi de garantizar la calidad del producto adquirido, hecho que cobra especial relevancia, en los casos en los que el Rappitendero se encuentra encargado de la selección de productos en Supermercados o establecimientos afines. Sin perjuicio de ello, la garantía ofrecida por Rappi no se encuentra limitada a este supuesto sino a todas las categorías de comercios aliados ofrecidas, tales como restaurantes, florerías, mascotas, entre otros. - La cantidad de los productos adquiridos: En este caso, en tanto Rappi recibe la orden por parte del usuario en la que se indica la cantidad de productos que desea adquirir, resulta exigible que dicha información sea correctamente trasladada al comercio aliado para que se ejecute adecuadamente la orden. Asimismo, una correcta prestación del servicio de traslado incluye la entrega de la totalidad de los productos elegidos por el usuario comprador a través de la plataforma de Rappi. - Estado del producto: Un usuario comprador esperaría que los productos sean entregados en el estado en el cual regularmente se adquieren. Así, por ejemplo, al trasladar un alimento, el Rappitendero cuenta con un equipamiento para el traslado de este producto en condiciones adecuadas de temperatura, por lo que, una variación significativa (por ejemplo, un plato demasiado frío) debido al incorrecto uso de este equipo resultaría en una prestación no idónea del servicio de reparto. 12 - Integridad: En línea con lo anterior, un usuario esperaría que al producto entregado no le falte algún elemento que lo componga. De esta manera, en caso no se trasladará la totalidad del producto o este se perdiera en el servicio de traslado, ello implicaría una falta de idoneidad del servicio brindado6.” A partir de este análisis, es posible verificar que una de los temas controversiales en este tipo de modelo de negocio es conocer hasta dónde llega la responsabilidad de cada actor dentro de este modelo de negocio; teniendo en consideración que la plataforma de intermediación cumplen un rol dentro de este intercambio de bienes y servicios entre consumidores y proveedores; por lo que, si bien por un lado se ha desarrollado la responsabilidad de estas plataformas de intermediación vinculadas a la economía colaborativa, existen una posición distinta respecto a la responsabilidad respecto de aquellas transacciones que se realizan en su plataforma. Así podemos citar la Resolución Final N° 0292-2015/PS37 la cual menciona: “En los casos antes planteados, resulta evidente entender que las empresas encargadas de publicitar la oferta no resultan responsables por los bienes o servicios que proveen los terceros. Lo contrario tendría como consecuencia que, ante la falta de idoneidad de un producto vendido a través de Mercado Libre o un servicio contratado luego que el consumidor leyó un anuncio en las Páginas Amarillas, se haga responsable al medio a través del cual se promueve el servicio”. En este caso, Indecopi expone que las plataformas de intermediación son meros medios para transmitir información del producto ofertado, en la medida que el servicio que proveen se encuentra limitado únicamente a la transmisión de información hacia los potenciales consumidores y usuarios, es decir, las mismas no vendrían en los proveedores de los servicios; de ser así, la responsabilidad respecto del producto final no devendría en una vulneración a los derechos del consumidor. 6 Acurea c. Rappi, Comisión de Protección al Consumidor 2, 29 de abril de 2021, 0616-2021/CC2 (Perú), 21. 7 Valero c. Mercado Libre, Órgano Resolutivo de Procedimientos Sumarísimos de Protección al Consumidor 3, 15 de abril de 2015, 0292-2015/PS3 (Perú), 7. 13 De lo anterior, podemos decir que, no existe una jurisprudencia uniforme que haya desarrollado un criterio limitador de responsabilidad de las plataformas de intermediación, llevando así ante una posible contradicción entre uno y otro caso. A mayor abundamiento, la Agenda Digital publicada por el Indecopi8, tampoco permite dar luces sobre una posible atribución de responsabilidad de los proveedores de una plataforma de economía colaborativa, sino que, por el contrario, pareciera resaltar su labor de intermediación. Al respecto en dicho documento se menciona: “Asimismo, el proveedor individual utiliza bienes personales o su propia mano de obra, lo cual reduce la necesidad de incurrir en costos fijos para brindar cualquier servicio. Lo anterior, a su vez, democratiza el acceso al mercado ya que permite a cualquier ciudadano ofertar sus servicios a una gran cantidad de personas. En esa línea, las plataformas de economía colaborativa crean escenarios flexibles, donde los particulares deciden qué servicios brindar y en qué momento. Existe libertad y facilidad para generar ingresos, situación que es particularmente importante para aquellos que disponen de tiempo para dedicar a la prestación de estos servicios obteniendo un ingreso adicional. Inclusive otorga la posibilidad de que un proveedor pueda afiliarse a más de una plataforma diversificando sus posibilidades.” No obstante, muchos de los nuevos modelos de negocio ofrecidos a través de plataformas digitales bajo esquemas de economía colaborativa no calzan en los modelos tradicionales de intermediación en la prestación de bienes y servicios y, por lo tanto, generan discusiones sobre la aplicación de la regulación vigente. En ese sentido, debe tenerse en cuenta el contexto económico actual y cómo se entiende una economía colaborativa, específicamente el caso una economía bajo demanda o Gig Economy, el cual ofrece un nuevo modelo de consumo en el que se comercializa servicios entre consumidores y profesionales. 8 Gerencia de Promoción y Difusión del Indecopi, Agenda Digital (Lima: Indecopi, junio de 2018). 14 Dentro de las Gig Economy, existe una especie denominada On Demand Ordering & Delivery Companies, y dentro de esta última, se encuentra un tipo denominado New Delivery Player la cual hace referencia a un tipo de plataforma facilita un servicio de prestación de delivery de alimentos y productos similares a través de una plataforma que interconecta a restaurantes o negocios afiliados, prestadores del servicio de delivery y el consumidor final. El presente trabajo enfocará su análisis en las cláusulas de limitación de responsabilidad dentro de estas New Delivery Player en la medida que su crecimiento durante los últimos años hace que sea un mercado que abarca cada vez más consumidores, los cuales indiscutiblemente se ven vinculados con los términos y condiciones que contiene dicho tipo de cláusulas. En suma, en esta investigación, consideramos necesario evaluar en primer lugar a la estructura y modelo de negocio de una On Demand Ordering & Delivery Companies, y posteriormente, la de New Delivery Player para determinar si, efectivamente, dichas plataformas de intermediación serían responsable por la correcta prestación (idoneidad) de los servicios que se brindan en su plataforma. Es a partir de ello, y a la luz de la jurisprudencia y la doctrina más autorizada en este tema, que consideramos pertinente examinar la validez o no de las cláusulas de limitación de responsabilidad, las cuales son consideradas como abusivas. 1.2 Problemas de investigación 1.2.1 Problema principal El problema principal del presente trabajo de investigación es el siguiente: ¿En qué supuestos son abusivas las cláusulas de limitación de responsabilidad en las plataformas de New Delivery Player por la falta de idoneidad de la prestación de los servicios brindados a través de dicha plataforma? 1.2.2 Problemas secundarios A efectos de responder la pregunta principal, nos plantearemos las siguientes preguntas secundarias: 15 • ¿Cuál es la dinámica de los agentes dentro las plataformas de economía colaborativa On Demand Ordering & Delivery Companies? • ¿Cómo se determina la idoneidad de la prestación del servicio brindado por las plataformas de economía colaborativa On Demand Ordering & Delivery Companies? • ¿Cómo se configuran las cláusulas de limitación de responsabilidad en el marco de las plataformas On Demand Ordering & Delivery Companies? • ¿En qué medida son abusivas las cláusulas de limitación de responsabilidad en las plataformas de New Delivery Player por la falta de idoneidad de la prestación del servicio? 1.3 OBJETIVOS DE LA INVESTIGACIÓN 1.3.1 Objetivo principal El objetivo principal de la presente investigación es determinar en qué supuestos son abusivas las cláusulas de limitación de responsabilidad en las plataformas de New Delivery Player por la falta de idoneidad de la prestación de los servicios brindados a través de dicha plataforma. 1.3.2 Objetivos secundarios Son objetivos secundarios del presente trabajo de investigación los siguientes: • Determinar cuál es la dinámica de los agentes dentro las plataformas de economía colaborativa On Demand Ordering & Delivery Companies. • Verificar cómo se determina la idoneidad de la prestación del servicio brindado por las plataformas de las plataformas de economía colaborativa On Demand Ordering & Delivery Companies. • Determinar cómo se configuran las cláusulas de limitación y exoneración de responsabilidad en el marco de las plataformas de economía colaborativa On Demand Ordering & Delivery Companies. 16 • Determinar en qué supuestos las cláusulas de limitación y exoneración de responsabilidad en el marco de las plataformas de economía colaborativa New Delivery Player constituyen cláusulas abusivas. 1.4 JUSTIFICACIÓN DE LA INVESTIGACIÓN Se ha explicado anteriormente que los nuevos modelos de economía colaborativa traen consigo una nueva discusión en torno a la responsabilidad de las plataformas en a las relaciones que se generan a través de ellas. En ese sentido, hemos considerado pertinente ahondar en esta materia puesto que si bien existe investigación académica sobre la responsabilidad de las plataformas, en el ámbito nacional esta no resulta ser conclusiva para verificar los alcances de esta responsabilidad, según nuestra normativa en protección al consumidor. Entendemos que quizás la falta de una respuesta puede deberse a una confusión respecto al modelo de negocio y diferenciación de los actores de este tipo de negocios bajo demanda que se ejecutan en una economía colaborativa; por lo que, no se suele diferenciar de manera idónea la responsabilidad de cada actor y rol que cumplen los mismos, en consecuencia, las plataformas de intermediación suelen asumir responsabilidades por actividades que se encuentran fuera de su alcance. En ese sentido, nos encontramos lejos de una regulación específica y actualizada a estos nuevos negocios impulsados por la evolución tecnológica. En este punto, cabe precisar que la respuesta va más allá de señalar afirmativa o negativamente si se debería establecer responsabilidad a los proveedores de plataformas, sino que debe existir un trabajo de delimitación de cuáles son los supuestos específicos en el cual estas plataformas van o no a asumir responsabilidad. Ello nos permitirá determinar de manera posterior en qué casos una cláusula es abusiva o no, conforme a la normativa de protección al consumidor. Finalmente, más allá de un desarrollo teórico, el principal motivo que justifica esta investigación es que actualmente en Perú no existe una regulación ni una jurisprudencia uniforme sobre la responsabilidad de las plataformas de economía colaborativa a nivel de protección al consumidor. En ese sentido, el presente trabajo busca proveer una fuente para el 17 regulador respecto a qué supuestos podríamos decir que existe una responsabilidad (o si es el caso, de plano, existe una responsabilidad) de las plataformas de intermediación sobre el valor de la idoneidad en sus relaciones de consumo. Esto nos permitirá beneficiar al mercado debido a que tendremos un criterio uniforme aterrizado en una norma especial. 1.5 VIABILIDAD DE LA INVESTIGACIÓN El trabajo de investigación contará todos los recursos necesarios para su desarrollo, tales como: - Recurso teórico: El tema de investigación cuenta con suficiente información de fuentes primarias como libros y artículos académicos nacionales e internacionales, resoluciones, videos, entre otros. - Recurso temporal: La investigación será realizada en un plazo corto de aproximadamente 4 meses, desde diciembre del 2022 hasta marzo del 2023, para la ejecución de todos los procesos de investigación, tales como: planteamiento del problema, marco teórico, metodología de la investigación y conclusiones. - Recurso financiero: la investigación será financiada con los recursos monetarios de los miembros del grupo. 1.6 HIPÓTESIS 1.6.1 Hipótesis General Las cláusulas de limitación y exclusión de responsabilidad de los contratos de las plataformas New Delivery Player sí resultarían abusivas en la medida que dicha limitación o exclusión de responsabilidad se realice respecto a la idoneidad de servicios que sean prestados por dichas plataformas o se encuentren dentro de su esfera de control. 1.6.1. Hipótesis Específicas • Dependiendo del modelo de negocio, las plataformas de On-demand Delivery Companies podrían cumplir un papel de intermediarios dentro de una economía colaborativa o podrían ser los prestadores del servicio de delivery. 18 • La idoneidad del servicio brindado por las plataformas se determina a partir de la publicidad y las condiciones ofertadas por el proveedor de la plataforma, así como por las garantías implícitas derivadas de su modelo de negocio. • Las cláusulas de limitación de responsabilidad son aquellas cláusulas que limitan montos indemnizatorios de algún daño que surja a partir de una relación de consumo. 1.7 MARCO METODOLÓGICO El presente trabajo se realizará bajo el enfoque dogmático ya que busca profundizar en el estudio de un tema específico del derecho, desde una perspectiva teórica y sistemática. A través de la investigación, hemos analizado las diferentes corrientes doctrinarias y jurisprudenciales en torno al tema, con el fin de establecer un marco teórico sólido y coherente. Además, ha implicado la revisión exhaustiva de la normativa aplicable, tanto a nivel nacional como internacional. En resumen, nuestra investigación se basará en un esquema dogmático debido a que busca aportar nuevas reflexiones y argumentos en torno a un tema específico del derecho, con el fin de contribuir al desarrollo y evolución del pensamiento jurídico en nuestra sociedad 19 CAPÍTULO 2: ON DEMAND ORDERING & DELIVERY COMPANIES (ODODC) EN UNA ECONOMÍA COLABORATIVA 2.1 LA ECONOMÍA COLABORATIVA 2.1.1 El desarrollo de la economía: la importancia del intercambio Desde el origen siempre hemos tenido presente y necesitado de la colaboración para el desarrollo de nuestras sociedades comerciales y humanas, ya que la misma agrega un valor al producto generado. En ese sentido, nos hemos cuestionado ¿por qué el intercambio siempre está presente en las relaciones humanas? El intercambio es la base principal de nuestra vida económica. Sin intercambio, no existiría economía verdadera y tampoco habría sociedad. El intercambio es un acuerdo entre A y B para la transferencia de los bienes o servicios del uno a cambio de los bienes o servicios del otro y resulta obvio que en el intercambio voluntario ambas partes esperan beneficiarse, ya que cada uno atribuye mayor valor a lo que recibe que a lo que entrega en cambio9. El bienestar individual es el motivo del intercambio de bienes y servicios que se genera en el núcleo de la economía, ya que, la tendencia primaria de todo ser humano es el amor a sí mismo y la búsqueda del bienestar y la felicidad en la vida10; sin embargo, siempre terminamos beneficiados todos los individuos y es porque como resultado del mismo egoísmo es el bienestar general. El padre de la economía moderna, Adam Smith, precisó que, los individuos suelen contribuir a que la sociedad evolucione buscando su propio interés. Asimismo, menciona que un hombre de negocios que, buscando su propio beneficio, enriquece la nación, “Solo piensa en 9 Javier Milei, «El origen del dinero y el intercambio como base de la vida económica», LA NACIÓN, publicado el 7 de enero de 2018, acceso el 21 de febrero de 2023, https://lanacion.com.ar/economia/el- origen-del-dinero-y-el-intercambio-como-base-de-la-vida-economica-nid2098289. 10 Jaime Fernández-Blanco Inclán, «"La riqueza de las naciones", nace la economía moderna», Filosofía&Co, publicado el 15 de junio de 2018, acceso el 22 de febrero de 2023, https://www.filco.es/riqueza-naciones-adam-smith/. https://lanacion.com.ar/economia/el-origen-del-dinero-y-el-intercambio-como-base-de-la-vida-economica-nid2098289 https://lanacion.com.ar/economia/el-origen-del-dinero-y-el-intercambio-como-base-de-la-vida-economica-nid2098289 https://www.filco.es/riqueza-naciones-adam-smith/ 20 su propio beneficio, y en eso está, como en muchas otras cosas, guiado por una mano invisible que le hace promover unos fines que no formaban parte de sus intenciones”11. La mercancía es “alguna cosa, necesaria, útil o agradable para la vida”, objeto de las necesidades humanas, medio de subsistencia en el sentido más amplio de la palabra. Esta existencia de la mercancía en cuanto valor de uso y su existencia natural palpable, coinciden12. Es preciso recordar que los recursos son escasos. Un recurso es cualquier cosa que se puede usar para producir otra cosa13, por ejemplo: la tierra, el tiempo, el trabajo, etc.; y se es escaso porque la sociedad refleja una infinidad de necesidad por lo que la eficiencia es un factor importante al momento de utilizar dichos recursos. Al respecto, Samuelson y Nordhaus14 señalan: “Ante los deseos ilimitados, es importante que una economía haga el mejor uso de sus recursos ilimitados. Esto lleva al concepto fundamental de eficiencia. Por eficiencia se entiende el uso eficaz de los recursos de una sociedad para satisfacer necesidades (…). La eficiencia económica exige una economía que produzca la combinación más elevada de cantidad y calidad de productos y servicios dada su tecnología y sus escasos recursos. Una economía produce con eficiencia cuando no puede mejorar el bienestar económico de una persona sin afectar negativamente el de otra”. Asimismo, Krugman y Wells también mencionan: 11 Paul Krugman, Robin Wells y Kathryn Graddy, Fundamentos de economía (Barcelona: Editorial Reverté, 2013), 3. 12 Karl Marx, Contribución a la crítica de la economía política (México, D.F.: Siglo Veintiuno Editores, 2008), 9. 13 Krugman, Fundamentos de economía, 5. 14 Paul A. Samuelson y William D. Nordhaus, Economía, con aplicaciones a Latinoamérica (México, D.F.: McGraw Hill Interamericana Editores, 2010), 4. 21 “No existe ningún departamento del Gobierno estadounidense que se encargue de asegurar la eficiencia de la economía: no hay funcionarios controlando que los neurocirujanos no estén trabajando la tierra (…). El gobierno no necesita imponer la eficiencia, porque la mayoría de veces lo hace la mano invisible (…). En otras palabras, los incentivos existentes en una economía de mercado son suficientes para garantizar que los recursos se destinen a sus usos adecuados (…). La explicación detallada de por qué los mercados tienen esa capacidad (…) es que una economía de mercado, en la que los individuos son libres para elegir lo que consumen y lo que producen, suelen aprovecharse las ocasiones para mejorar.”15 La especialización surge a partir de la imposibilidad de proporcionarnos nuestros propios recursos para satisfacer nuestros intereses personales, esto devendría en ineficiente. La razón de que tengamos una economía, en vez de ser individuos autosuficientes, es que hay ganancias derivadas del comercio: mediante la división del trabajo y el intercambio, dos personas -o seis millones- obtendrán más que si intentasen ser autosuficientes16. En la actualidad, con el avance tecnológico, el intercambio se realiza de manera más rápida y al momento, con tan solo un click ya puedes tener la cena servida en la mesa; prueba de ello son los aplicativos como “Rappi” o “Pedidos Ya”. Pero ¿Cómo hemos llegado a este nivel de rapidez y fluidez en los intercambios de bienes y servicios? Ello surge a partir del avance tecnológico, esto es, el desarrollo de teléfonos a teléfonos inteligentes el mismo que ha facilitado el día a día de los usuarios y ha podido ampliar a nuevos mercados. 2.1.2 Definición de la Economía Colaborativa El hiperconsumismo, promovido por la economía tradicional, se enfrenta con una realidad donde las formas actuales de consumo se están modificando y que implica que los modelos 15 Paul Krugman y Robin Wells, Fundamentos de economía, (Bogotá: Editorial Reverté, 2022), 37-38. 16 Krugman, Fundamentos de economía, 11. 22 de negocio, en la forma en que están diseñados en la actualidad, deben ser revisados17. Nuevos modelos de negocios implican nuevos agentes y responsabilidades, por lo que, dichos agentes deben ser analizados y así determinar la responsabilidad y límites de estas nuevas formas de consumo. Los negocios tradicionales comúnmente no respondían a todas las necesidades de los consumidores por lo que como respuesta sale la economía colaborativa (sharing economy). Economía colaborativa (…) se refiere a un grupo de intercambios o transacciones que son realizados de persona a persona, en lugar de empresa a persona18. “El consumo colaborativo no deja de ser una de las manifestaciones —si se quiere la más visible y publicitada— de toda una conceptualización mayor: la de la economía colaborativa donde la construcción de experiencias comunes para el acceso y la administración de los recursos escasos es el eje esencial del movimiento”19, la cual perpetua la cultura de consumismo, ya que es un nuevo modelo de producir, distribuir y consumir a mayor escala. Quizá para acabar de explotar le hace falta más visibilidad y reconocimiento político y social. Al ser disruptiva genera incertidumbre y miedo en sectores sobre todo regulados. Lo nuevo siempre genera desconfianza20. De acuerdo con la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMS 2016), se denomina innovación disruptiva a aquel proceso por el cual un producto o servicio, gracias a una innovación tecnológica o de otro tipo, se instala en una parte del mercado, generalmente marginal, y de forma imparable y muchas veces imprevisible se expande a la totalidad del 17 Sergio Cuervo et al., Factores críticos de éxito bajo el modelo de consumo colaborativo: estudio aplicado al servicio de taxi (Lima: Esan Ediciones, 2017), 18. 18 Héctor Fernández, «Economía colaborativa y su impacto en la era digital», Economía TIC, acceso el 22 de febrero de 2023, https://economiatic.com/economia-colaborativa/. 19 Luis Enrique Alonso, «Consumo colaborativo: las razones de un debate», Revista Española de Sociología, n° 1 (2017), 88. 20 Sebastián Campanario, «Economía colaborativa: yo comparto, tú compartes, él vende su empresa y se vuelve multimillonario», LA NACION, publicado el 02 de noviembre de 2014, acceso el 20 de febrero de 2023, https://www.lanacion.com.ar/opinion/miradas/economia-colaborativa-yo-compartotu- compartes-el-vende-su-empresay-se-vuelve-multimillonario-nid1740420. https://economiatic.com/economia-colaborativa/ https://www.lanacion.com.ar/opinion/miradas/economia-colaborativa-yo-compartotu-compartes-el-vende-su-empresay-se-vuelve-multimillonario-nid1740420 https://www.lanacion.com.ar/opinion/miradas/economia-colaborativa-yo-compartotu-compartes-el-vende-su-empresay-se-vuelve-multimillonario-nid1740420 23 mismo, incluso ampliándolo, desplazando eventualmente a los competidores establecidos o incumbentes. La economía colaborativa surge alrededor del año 2007 por tres sucesos claves. Por un lado, una crisis económica global que pone bajo sospecha el modelo de consumismo basado en la posesión. Por otro lado, una generación emergente de jóvenes buscadores de experiencias, desapegados de la posesión, cuyo sueño ya no es tener un coche en propiedad sino conectarse globalmente. A ello hay que añadir unas plataformas tecnológicas y un uso extensivo de internet que permiten la aparición de empresas que conectan a los ciudadanos y les gestionan sus interrelaciones.21 Podríamos compararlo como la forma más básica de la economía: el trueque, donde dos personas se buscas en una plataforma virtual para satisfacer sus necesidades con el excedente del otro consumidor. Esta virtualidad, el uso de plataformas permite la interconexión de usuarios a nivel global y de manera masiva, ya que, de lo contrario llevaría mucho tiempo encontrar a alguien para satisfacer dicha necesidad; o sea, que el trueque requiere una coincidencia de necesidades. Otro desafío que encontró el trueque tradicional se deriva en la indivisibilidad de algunos bienes. Además, cuando el intercambio involucra a muchos participantes, se vuelve muy complejo (…) estas coincidencias de necesidades e indivisibilidad es lo que le hace prácticamente inviable.22 Tradicionalmente, el consumo colaborativo se limitaba a nuestro ámbito geográfico y círculo más cercano. No obstante, por el internet, es posible tener un mayor alcance de conexión con personas con intereses comunes. La digitalización de la sociedad y la crisis económica favoreció el desarrollo de nuevos modelos de negocio y nuevas formas de consumo.23 21 Noelia Salinas Lozano, «Economía colaborativa: Factores desencadenantes y comparación con la economía de mercado» (tesis de grado, Universidad Politécnica de Cartagena, 2015), 6, http://hdl.handle.net/10317/5788. 22 Francisco Mochón, Principios de economía (México, D.F.: McGraw Hill Interamericana Editores, 2007), 8. 23 Janire Carazo Alcalde, «Economía colaborativa», Economipedia, actualizado el 01 de junio de 2020, acceso el 20 de febrero de 2023, https://economipedia.com/definiciones/economia-colaborativa.html. https://economipedia.com/definiciones/economia-colaborativa.html 24 De acuerdo con Doménech24, la novedad radica en el uso y aprovechamiento de las posibilidades que brindan las tecnologías informáticas, que permiten reducir las asimetrías de la información, los costes de transacción, aumentar la escala a la que se llevan a cabo dichas actividades e incluso cambiar los modos de realizar determinadas actividades. Podríamos decir que este nuevo surgimiento de la economía colaborativa es amable con el medio ambiente, debido se busca disminuir la sobre producción de bienes y maximizar el beneficio final del mismo. Según Belk25 señala que se produce una gran cantidad de bienes que los individuos adquieren para darles uso. Sin embargo, la mayoría de estos bienes, no son utilizados hasta el límite de su capacidad por sus propietarios, sino que en realidad, gran parte son infrautilizados. Se refiere al caso de los vehículos, llegando a la conclusión de que durante más de un 92% de su vida útil permanecen aparcados ocupando una cantidad considerable de suelo urbano, que por su parte, se ve sobre utilizado a causa de dicho estacionamiento. Evitar esta infrautilización de los vehículos y sobreexplotación del suelo es uno de los argumentos que justificarían la aparición de la compartición de vehículos26. Aquí́ es importante remarcar la trascendencia de las comunidades y el papel de las TI en facilitar la interconexión de aquellas y, por consiguiente, la creación de la confianza y la reputación necesarias para el desarrollo de las actividades27. Asimismo, de acuerdo a “Botsman, el consumo compartido es un modelo económico basado en el intercambio entre personas de activos infrautilizados, desde espacios o lugares hasta habilidades o conocimientos, a cambio de beneficios monetarios o no monetarios´”28. 24 Gabriel Doménech Pascual, La regulación de la economía colaborativa. El caso Uber contra el taxi, Ceflegal. Revista práctica de Derecho, vol. 175-176, 2015, 76. 25 Russel Belk, Why not share rather than own?, The Annals of the American Academy of Political and Social Science, vol 611, 135. 26 Noelia Salinas Lozano, Economía colaborativa: Factores desencadenantes y comparación con la economía de mercado, Universidad Politécnica de Cartagena, Trabajo para la obtención del título de graduado en Administración y Dirección de Empresas, 2015. 27 Cuervo et al., Factores críticos de éxito bajo el modelo de consumo colaborativo, 18. 25 De acuerdo Rosalía Alfonso se hace referencia, por regla general, a los nuevos sistemas de producción y consumo de bienes y servicios surgidos a principios de este siglo gracias a las posibilidades ofrecidas por los avances de la tecnología de la información para intercambiar y compartir dichos bienes y/o servicios, que permiten reducir las asimetrías informativas y los costes de transacción que afectan a dichas actividades, a la vez que permiten incrementar la escala en que se llevan a cabo y realizarlas de forma diferente a la tradicional”.29 2.1.3 Los elementos de la Economía Colaborativa De acuerdo a Héctor Fernández30 son seis características importantes en este tipo de economía: compartir antes del desuso, el dinero puede estar de por medio o no, en la mayoría de los casos el intermediario es una página web o no, no existen roles fijos, sistema de referencia. Respecto a este último ítem implica que al no contactar con empresas que tienen ganada ya una reputación en el mercado y al hacerlo con personas es importante la confianza que se genera respecto al servicio o producto que se ofrece, por ello vemos una calificación en este tipo de interacción. Se identifican cuatro elementos fundamentales sobre los que se basa la economía colaborativa y son: A) Masa crítica 28 Buenadicha, Retos y posibilidades de la economía colaborativa en América Latina y el Caribe, 6, file:///C:/Users/kvalladaresh/Downloads/Retos-y-posibilidades-de-la-econom%C3%ADa-colaborativa- en-Am%C3%A9rica-Latina-y-el-Caribe.pdf. 29 Rosalía Alfonso Sánchez, «Economía colaborativa: un nuevo mercado para a economía social», CIRIEC-España, Revista de Economía Pública, Social y Cooperativa, 2. 30 Héctor Fernández, Economía colaborativa y su impacto en la era digital, Economía TIC, 18 de agosto de 2018, https://economiatic.com/economia-colaborativa/. 26 Es "el tamaño mínimo de una red para que valga la pena para los usuarios potenciales para entrar". Así, un creciente número de miembros aumenta la probabilidad de encontrar exactamente lo que busca31. B) Capacidad excedentaria El excedente de bienes o existencia de mercancías o "valor sin explotar de activos no utilizados o subutilizados". Con la ayuda de la tecnología, la economía está tratando de redistribuir este potencial recurso no utilizado para maximizar su beneficio32. Estamos rodeados de bienes ociosos: desaprovechando el valor social y económico de espacios, capacidades, tiempo, jardines y "cosas" en desuso. Un ejemplo sencillo: un taladro se utiliza, en promedio, unos 12 minutos en toda su vida útil. La industria de almacenamiento consiste básicamente en guardar todas aquellas cosas que poseemos pero que no podemos tener en casa, y lamentablemente es una industria que no para de crecer en todo el mundo33. C) Creencia en los bienes comunes Ahora el internet ha podido ayudarnos a comprender y aceptar la idea del bien común y, como en el caso de este documento, yo puedo usar varios recursos con licencia Creative Commons a la vez que ofrezco este documento de manera gratuita. Una vez más, la experiencia digital ha permitido entender cómo la comunidad mejora cuando compartimos fotos (Flickr), conocimiento (Wikipedia) o simplemente intercambiamos ideas. (…) Cuando trasladamos estas experiencias a otros ámbitos de la vida entonces estamos creando la base 31 Julio Navarro et al., «Informe sobre economía colaborativa» (documento de trabajo, Grupo de Políticas Públicas y Regulación, Colegio oficial Ingenieros de telecomunicación), 19, https://docplayer.es/23323206-Informe-sobre-economia-colaborativa-grupo-de-politicas-publicas-y- regulacion.html. 32 Julio Navarro et al., «Informe sobre economía colaborativa» 19. 33 Albert Cañigueral Bagó, Introducción al consumo colaborativo, Innovación en modelos socio- económicos, versión 1.1, 9. 27 del Consumo Colaborativo. Si ya estás compartiendo digitalmente, es más probable que compartas también en otras áreas de tu vida34. D) Confianza entre extraños La confianza entre extraños, o desconocidos que pretenden colaborar, es el más complejo de estos principios y quizá uno de los más discutidos. Botsman y Rogers no prestan a este aspecto una gran atención y afirman que "la confianza P2P es relativamente fácil crear"35. La confianza es el ingrediente más importante que hay que hacer bien. Sin este elemento como pilar será muy difícil conseguir el volumen suficiente de gente" Anderson señala que los sistemas con más éxito han incorporado mecanismos para garantizar esta confianza con eficacia, tal y como hacen el sistema de referencias del CouchSurfing o el proceso de comentarios de eBay. "Con la creación de esta confianza, estos sistemas han podido crecer rápidamente y así apoyar a todos los usuarios que creen en el valor y el éxito del sistema"36. “´Rachel Bostman indica que la confianza entre extraños comienza por un sistema de valoración donde convertimos a las (…) [redes sociales] en redes de interrelación, sí, pero simultáneamente de intercambio y valoración de opinión, lo que ha permitido dar el salto del fenómeno de intercambio, desde lo local y cercano, hasta un ámbito superior a este (…) Sin estos habilitadores, no se estaría hablando del fenómeno de la economía colaborativa cómo de un acontecimiento revolucionario de talla mundial´”37 34 Cañigueral Bagó, Introducción al consumo colaborativo, 9. 35 Navio et al., «Informe sobre economía colaborativa», 20. 36 Albert Cañigueral Bagó, «Introducción al consumo colaborativo, innovación en modelos socio- económicos», acceso el 22 de febrero de 2023, 37 Navarro et al., «Informe sobre economía colaborativa», 12. 28 Si bien la confianza es un elemento sustancial para la economía colaborativa, no debería ser visto de manera negativa o difícil de conciliar; es más una sociedad sin confianza no puede desarrollarse adecuadamente38. “´Fukuyama señala las diferencias entre las sociedades de baja confianza y de alta confianza, y sus implicaciones en el desarrollo económico. En las sociedades de baja confianza, el temor a ser traicionado o defraudado lleva a los actores económicos a confiar solo en aquellos de los que se tiene un conocimiento muy profundo, dificultando el crecimiento de las relaciones de negocios más allá́ de los lazos familiares (el concepto “familia” dentro la mafia italiana sería un ejemplo extremo de este tipo de sociedad). Esto tiene implicaciones directas sobre la productividad y competitividad (no se elige al más capaz para el trabajo, sino aquel con quien existe una relación de confianza previa). Además, las relaciones fuera del núcleo de confianza se ven penalizadas por la necesidad de añadir gran cantidad de cláusulas en los contratos, cuya existencia no hace sino cuantificar la falta de confianza entre las partes. Por el contrario, en las sociedades de alta confianza (que Fukuyama ejemplifica con los países nórdicos y Japón), las relaciones económicas son más líquidas, lo que favorece la competitividad y el desarrollo económico´”39. El Banco Interamericano de Desarrollo (BID) señala lo siguiente: “Los mercados generan mecanismos espontáneos de construcción de confianza, a través de la reputación. La reputación es clave para construir relaciones de confianza, y en el consumo compartido se construye sobre la base de mecanismos en línea; es decir, se entiende como las valoraciones, puntuaciones y opiniones que los usuarios tienen respecto de una persona en los sitios web. El concepto de reputación o imagen en línea está estrechamente relacionado con la confianza explicada anteriormente, ya que para muchos estos dos factores suponen las bases para favorecer o entorpecer el consumo compartido. Fehrenbacher (2011) lo explica de la siguiente forma: “mantener 38 Buenadicha, Retos y posibilidades de la economía colaborativa en América Latina y el Caribe, 3. 39 Buenadicha, Retos y posibilidades de la economía colaborativa en América Latina y el Caribe, 5. 29 la confianza de la comunidad de usuarios debería ser objeto de la mayor inversión que las empresas promotoras de la economía colaborativa estén realizando”40. Es importante mencionar que dentro de la economía colaborativa existen sub géneros como la gig economy o economía gig la cual se refiere a un nuevo formato para generar ingresos fuera de la idea de trabajo tradicional en la cual una persona se encarga de realizar una tarea específica, y cobra este servicio de forma independiente. El término “gig” surgió en Estados Unidos hace 20 años, delimitado a trabajos colaborativos en hogares. Sin embargo, el avance de la tecnología y la adopción de un nuevo modelo de negocio desarrollado por compañías basadas en Silicon Valley, y adoptado en gran parte del mundo, ha permitido su rápida expansión41 La misma cobra más importancia en la pandemia del 2020 y una de sus características más resaltantes es la prestación de servicios bajo demanda, la profesionalización a la prestación del servicio, la libre elección de las horas en las que se brinda dicho servicio y suelen recaer en actividades de corta duración. 2.2 LAS PLATAFORMAS ODODC 2.2.1 Definición de las Plataformas ODODC En el mundo del comercio electrónico, la entrega bajo demanda simplemente significa que los clientes tienen la opción de decidir no solo dónde les gustaría que se entreguen sus productos, sino también cuándo, es decir, dentro del tiempo de entrega más breve posible. Los clientes también pueden realizar un seguimiento de sus envíos y planificar sus horarios en consecuencia. Para lograr esto, las empresas emplean una variedad de recursos 40 Buenadicha, Retos y posibilidades de la economía colaborativa en América Latina y el Caribe, 5. 41 Catalina Rodriguez Tapia, «Gig economy: el nuevo paradigma para la generación de ingresos», acceso el 23 de febrero de 2023, https://blogs.iadb.org/trabajo/es/gig-economy-el-nuevo-paradigma-para-la- generacion-de- ingresos/#:~:text=La%20gig%20economy%20o%20econom%C3%ADa%20gig%20se%20refiere%20 a%20un,este%20servicio%20de%20forma%20independiente. https://www.linkedin.com/pulse/history-future-gig-economy-brian-wallace/ https://blogs.iadb.org/trabajo/es/gig-economy-el-nuevo-paradigma-para-la-generacion-de-ingresos/#:~:text=La%20gig%20economy%20o%20econom%C3%ADa%20gig%20se%20refiere%20a%20un,este%20servicio%20de%20forma%20independiente https://blogs.iadb.org/trabajo/es/gig-economy-el-nuevo-paradigma-para-la-generacion-de-ingresos/#:~:text=La%20gig%20economy%20o%20econom%C3%ADa%20gig%20se%20refiere%20a%20un,este%20servicio%20de%20forma%20independiente https://blogs.iadb.org/trabajo/es/gig-economy-el-nuevo-paradigma-para-la-generacion-de-ingresos/#:~:text=La%20gig%20economy%20o%20econom%C3%ADa%20gig%20se%20refiere%20a%20un,este%20servicio%20de%20forma%20independiente https://blogs.iadb.org/trabajo/es/gig-economy-el-nuevo-paradigma-para-la-generacion-de-ingresos/#:~:text=La%20gig%20economy%20o%20econom%C3%ADa%20gig%20se%20refiere%20a%20un,este%20servicio%20de%20forma%20independiente 30 para que esto sea posible, como un almacén ordenado y bien abastecido y, lo que es más importante, un proveedor de entrega eficiente que ofrece servicios urgentes42. Los clientes que utilizan plataformas de entrega de alimentos de terceros realizan pedidos que se reenvían a los restaurantes. Estos restaurantes preparan los pedidos y, una vez que están listos, los mensajeros entregan la comida a los consumidores43. Una plataforma profesional de comida a domicilio se comporta como un intermediario entre dos mercados: los restaurantes y los consumidores. Las plataformas de entrega de alimentos de GE tienen varios lados, ya que tienen tres mercados: restaurantes, consumidores y mensajeros. Las plataformas de entrega de alimentos de GE consideran a los mensajeros un mercado propio porque estas plataformas no los contratan. A diferencia de las plataformas profesionales de entrega de alimentos, las plataformas de GE de entrega de alimentos dependen de trabajadores independientes que ofrecen temporalmente sus propios recursos y habilidades44. Los servicios de entrega permiten a los clientes ordenar comidas de varios restaurantes según el horario requerido y la ubicación deseada. A los clientes les encantan estos servicios principalmente debido a su comodidad y accesibilidad. Las aplicaciones utilizadas por estos servicios permiten a los clientes ver el menú, el precio y las reseñas del restaurante antes de realizar un pedido. Con la garantía de la puntualidad y el mantenimiento de los estándares de seguridad, los servicios de entrega de alimentos a pedido pueden cumplir con las expectativas de los clientes45. Es importante también conocer el proceso de venta de este tipo de comercio, el cual implica que el propietario de las plataformas digitales de los delivery cobra una comisión por cada 42 Catalina Rodriguez Tapia, «Gig economy: el nuevo paradigma para la generación de ingresos». 43 M. Keeble, J. Adams , G. Sacks , L. Vanderlee , CM White , D. Hammond , T. Burgoine Uso de servicios de entrega de alimentos en línea para ordenar alimentos preparados fuera del hogar y características sociodemográficas asociadas: un análisis transversal de varios países. En t. J. Medio Ambiente. Res. publ. Salud, 17 (14) (2020), , https://www.sciencedirect.com/science/article/pii/S0160791X22001105#bib16 44 Santiago Melián-González, «Gig economy delivery services versus professional service companies: Consumers’ perceptions of food-delivery services», Technology in Society, n° 69 (2022), 2. 45 Campanario, «Economía colaborativa». 31 delivery realizado, por lo que cada vez que la plataforma recibe un pedido también recibe el dinero por ese pedido y retiene un porcentaje de dicho monto por el servicio de delivery. “´Los autores a favor de las ODOD ven una nueva generación de trabajadores independientes que disfrutan de horarios de trabajo flexibles, equilibrio ideal entre el trabajo y la vida y estilos de vida amigables con la familia; mientras que los críticos perciben la economía bajo demanda como una carrera despectiva hacia el fondo, en la que las empresas trasladan los riesgos a los microempresarios individuales, y los trabajadores trabajan más horas por menos dinero y reciben una seguridad y beneficios laborales mínimos ( Reich, 2015 )´”46. De lo visto hasta ahora se desprende que las tecnologías de la información no solo acelerarán el proceso de desarrollo de modelos de negocio, sino que además acabarán conduciendo a un cambio cualitativo sustancial. “Los proveedores y clientes, los trabajadores de la economía colaborativa constituyen una parte importante de todos los usuarios de aplicaciones bajo demanda. Estos trabajadores son contratistas independientes (por ejemplo, conductores, mensajeros en bicicleta) que trabajan a tiempo parcial y deciden sus propias horas de trabajo. Los trabajadores independientes funcionan como intermediarios entre los proveedores de servicios y los clientes”47. Por lo que es sabido que, las empresas de delivery bajo demanda son intermediarios que conectan a usuarios finales, proveedores y trabajadores independientes quienes realizarían el servicio de reparto “Según campanario ´Las plataformas bajo demanda crean valor económico y bienestar social para los participantes al facilitar interacciones y transacciones entre ellos. Reducen las fricciones de búsqueda y los costos de transacción, gracias a los efectos de red, así como a las tecnologías digitales implementadas que ayudan de manera eficiente igualar la oferta y la 46 Y.H. Akbar, A. Tracogna, La economía colaborativa y el futuro de la industria hotelera: teoría de costes de transacción y economía de plataformas, Int. J. Hospit. Manag., (2018), 24, https://www.sciencedirect.com/science/article/pii/S0160791X22001105#bib24 47 Campanario, «Economía colaborativa». https://www-sciencedirect-com.esan.idm.oclc.org/topics/social-sciences/self-employed https://www-sciencedirect-com.esan.idm.oclc.org/topics/social-sciences/self-employed https://www-sciencedirect-com.esan.idm.oclc.org/science/article/pii/S0264275117311952#bb0290 https://www-sciencedirect-com.esan.idm.oclc.org/science/article/pii/S0264275117311952#bb0290 32 demanda (Katz y Shapiro 1985; Zhu e Iansiti 2012). Al trabajar con proveedores de servicios bajo demanda, las empresas pueden evitar el costo fijo de construir sus propias capacidades, a expensas de pagar una tarifa variable por la capacidad utilizada (Chen y Wu 2013). Además de su estructura de costo variable, las plataformas bajo demanda ofrecen los beneficios de la escalabilidad: la capacidad de aumentar o disminuir rápida y fácilmente la utilización de la capacidad de entrega proporcionada por plataformas bajo demanda (Chen y Wu 2013; Gurvich et al. 2018), que es particularmente valiosa para las empresas durante los períodos de incertidumbre y fluctuación de la demanda (Bai et al. 2019; Taylor 2018)”48. 2.2.2 Roles en las Plataformas ODODC Existen roles esenciales para el desarrollo de esta economía colaborativa: el rol como usuarios que interactúan en la plataforma y el titular de la misma. A) Usuarios Respecto a la primera categoría, podemos distinguir dos tipos de usuarios49: - Prestadores de servicios que comparten activos, recursos, tiempo y/o competencias — pueden ser particulares que ofrecen servicios de manera ocasional («pares») o prestadores de servicios que actúen a título profesional («prestadores de servicios profesionales»); - Los usuarios de dichos servicios. Rodríguez Marín50 indica: 48 Campanario, «Economía colaborativa». 49 Comisión Europea, «Communication from the Commission to the European Parliament, the Council, the European Economic and Social Committee and the Committee of the Regions», publicado el 02 de junio de 2016, acceso el 22 de febrero de 2023, https://ec.europa.eu/docsroom/documents/16881/attachments/2/translations/es/renditions/native. 50 Sara Rodríguez Marín, «Los modelos colaborativos y bajo demanda en plataformas digitales» (documento de trabajo, Asociación Española de la Economía Digital), 7. https://ec.europa.eu/docsroom/documents/16881/attachments/2/translations/es/renditions/native 33 “En el contexto digital y dependiendo del modelo de plataforma, los usuarios pueden adoptar el papel de proveedor, de consumidor, o de ambas figuras, lo que se ha venido conociendo como prosumidor. Sin embargo, no hay que obviar que estas plataformas también pueden servir como vías adicionales o alternativas de negocio para prestadores tradicionales.” A.1) Usuarios prestadores de servicios: El primer tipo de usuario tiene un rol que, en la mayoría de los casos, es el de poner sus servicios o recursos a disposición de la plataforma, para que esta pueda tenerlos presentes al momento de recibir la solicitud de uno de los usuarios consumidores de dichos servicios. Previamente a la oferta de sus servicios mediante la plataforma digital, el usuario prestador deberá registrarse, debiendo completar formularios, lista de espera, evaluación y/o filtros de calificación. Son diversos los servicios pasibles de ser prestados de esta forma y dependerá del diseño y finalidad para la cual se desarrolla cada plataforma, el tipo de servicios o recursos puestos a disposición. Por otro lado, estos servicios, que nombraremos, como finales (a fin de resaltarlos de aquellos propios de la naturaleza de la plataforma en sí), pueden dar lugar o no a una relación de consumo entre el usuario final y el usuario prestador, sea la persona que trasladará el encargo o el establecimiento que realizará el objeto del encargo. Como ejemplo, verifiquemos algunos términos que demanda el rol del usuario prestador de servicios. Tomamos a los usuarios prestadores en la plataforma de traslados de “Rappi”, comúnmente denominados “Rappitenderos”51: 51 Rappi Inc., «Términos y Condiciones – “Soy Rappi”», acceso el 22 de febrero de 2023, https://legal.rappi.com/peru/terminos-y-condiciones-rappitenderos-2/. https://legal.rappi.com/peru/terminos-y-condiciones-rappitenderos-2/ 34 “El Rappitendero dispone de libertad total y absoluta para determinar el día, hora y lugar en el que está dispuesto a prestar el Servicio [de encargo]. De este modo, el Rappitendero determinará en forma personal e inconsulta con RAPPI en qué momento decide conectarse a la Plataforma para prestar el Servicio, así como las zonas u horarios. (…) El Rappitendero brinda a través del medio de transporte que este elija el Servicio [de encargo] a todos aquellos Consumidores que requieran el envío de mercadería y/o cualquier tipo de producto de un lugar a otro, ya sea dentro del ámbito de la Ciudad de Lima y el resto del territorio de la República del Perú donde haya cobertura. A.2) Usuarios consumidores de servicios Los usuarios consumidores de los servicios finales usan la plataforma para satisfacer una necesidad de consumo. Ellos también deberán contar con un registro vigente necesario para el uso de la plataforma en la mayor parte de los casos. Los cuales son denominados comúnmente como consumidores finales. Como ejemplo ilustrativo, tomamos a los usuarios consumidores de la plataforma Rappi, cuyos términos y condiciones incluyen lo siguiente52: La plataforma de RAPPI es una herramienta tecnológica que, haciendo uso de internet, facilita la intermediación entre repartidores independientes (en adelante los, “Rappitenderos”) y los Usuarios que requieren del servicio de reparto mediante el uso de una plataforma tecnológica y móvil de RAPPI (en adelante, la “Aplicación”) entendiéndose dicha operación a los efectos de los presentes Términos y Condiciones como el “Servicio de Reparto”, el cual es ejecutado a través de un contrato de mandato, donde el Rappitendero actúa como mandatario y el Usuario funge como mandante en la presente relación. (…) 52 Rappi Inc., «Términos y Condiciones – “Soy Rappi”». 35 B) Operadores y titulares de las plataformas digitales La Comisión Europea los define como “intermediarios que —a través de una plataforma en línea- conectan a los prestadores con los usuarios y facilitan las transacciones entre ellos («plataformas colaborativas»).53 Así, la mayor parte de la economía colaborativa está basada en un modelo de negocio donde las empresas actúan como intermediarios operando a través de plataformas que conectan diferentes tipos de usuarios dispuestos a interactuar entre ellos.54 Acudimos nuevamente a Rodríguez Marín sobre el particular: “La actividad de la plataforma es la de intermediación propia de un prestador de servicios de la sociedad de la información. Esta actividad, por sí misma, no es lo que se considera economía colaborativa o bajo demanda, sino que es una actividad mercantil de intermediación que favorece la puesta en contacto entre usuarios para que sean ellos los que puedan llevar a cabo las actividades de la economía colaborativa propiamente dichas.”55 Se observa que, el titular que opera dichas plataformas deberá proporcionar acceso a favor de sus usuarios tanto usuarios consumidores como prestadores, con el fin de que tales plataformas sean capaces de entregar la mencionada interconexión. En ese sentido, es de verse que el titular/operador de dicho programa informático otorga una licencia de uso no exclusivo de este, a cada uno de sus usuarios.56 53 Comisión Europea, «Communication from the Commission». 54 Francesco Ducci, «Competition Law and Policy Issues in the Sharing Economy». En Law and the “Sharing Economy”: Regulating Online Market Platforms, ed. por Derek McKee, Finn Makela y Teresa Scassa (Canadá: University of Ottawa Press, 2018), 300. 55 Rodríguez Marín, «Los modelos colaborativos y bajo demanda en plataformas digitales», 7. 56 Por ejemplo, da cuenta de ello el numeral 10 de los Términos y Condiciones de Easy Taxi, cuando señala “10. LICENCIA a) EASY TAXI brinda a ambos Usuarios [Pasajero y conductor] una licencia limitada, personal, no exclusiva, intransferible, no comercial y totalmente revocable para utilizar la 36 Comúnmente, estas plataformas emplean algoritmos que son diseñados con la finalidad de utilizar la información proporcionada por los usuarios para mostrar, de acuerdo con gustos y preferencias, las mejores opciones de cartas por restaurantes y así el usuario consumidor pueda tomar la mejor opción comparando precios. Parte de la literatura clasifica a la economía colaborativa en tres grandes sistemas que englobarían todos los aspectos de la vida diaria.57 Esta clasificación nos muestra tres tipos de plataformas en función al servicio: B.1) Sistemas basados en el producto: el individuo paga por la utilización y disfrute de un producto o servicio sin la necesidad de adquirir su propiedad. B.2) Mercados de redistribución: los mercados de redistribución están relacionados con la co-propiedad o transferencia de la propiedad de productos infrautilizados hacia usuarios que realmente harán uso de ellos. B.3) Estilos de vida colaborativos: incluyen tanto iniciativas de intercambio y puesta en común de bienes tangibles (coches, alojamiento) como intangibles (tiempo, habilidades, conocimientos).58 Aquí podemos tener como referencia a las gig economy que esta se basa en venta bajo demanda de prestación de servicios especializados, esto implica que para prestar dicho servicio se debe tener un grado de conocimiento especializado sobre la materia. Aplicación, en conformidad y por acuerdo de los Términos contenidos en este documento”. EasyTaxi, «Términos y Condiciones», acceso el 22 de febrero de 2023, http://www.easytaxi.com/pe/terms- conditions/terminos-y-condiciones-de-uso-de-la-aplicacion-easy-taxi/. 57 Amador Durán-Sánchez et al., «Economía Colaborativa: Análisis de la Producción Científica en Revistas Académicas», Revista de Gestão e Secretariado, n° 3 (2016), 7. 58 Durán-Sánchez et al., «Economía Colaborativa: Análisis de la Producción Científica en Revistas Académicas», 7 http://www.easytaxi.com/pe/terms-conditions/terminos-y-condiciones-de-uso-de-la-aplicacion-easy-taxi/ http://www.easytaxi.com/pe/terms-conditions/terminos-y-condiciones-de-uso-de-la-aplicacion-easy-taxi/ 37 CAPÍTULO 3: IDONEIDAD EN LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS BRINDADOS POR LAS PLATAFORMAS ODODC 3.1 DEBER DE IDONEIDAD 3.1.1 Definición de idoneidad De acuerdo con Salas Valderrama59 los proveedores se encuentran obligados a entregar un producto o servicio conforme se comprometieron en su oferta, puesto que al haber sido esta más atractiva para los consumidores frente a los demás competidores del mercado y tener un factor que hizo que estos se inclinaran por ella, el proveedor en cuestión debe cumplir a cabalidad con ella. En esa línea, Durand Carrión60 propone que la idoneidad en el ámbito del consumo es una coincidencia entre lo que el consumidor espera y lo que recibe efectivamente, siendo el caso de que la expectativa del consumidor depende de la cantidad y calidad de información recibida por éste. A tenor de esta definición, el autor señala que se considera que existe falta de idoneidad cuando no se verifique esta coincidencia, esto es, que no hay una correlación “entre lo que el consumidor espera y por lo que ha pagado un determinado precio y aquello que efectivamente recibe y no satisface sus expectativas”61. En su artículo 8, la derogada Ley de Protección al Consumidor, aprobada por el Decreto Legislativo N° 71662 establecía que los proveedores eran responsables por la idoneidad y calidad de los productos y servicios. Sin embargo, la referida norma no establecía una 59 Rodolfo Alejandro Salas Valderrama, "Algunos apuntes y reflexiones sobre la tutela de los derechos de los consumidores y la asimetría informativa en el mercado", Foro Jurídico, n.º 11 (2010): 189. 60 Julio Durand Carrión, Tratado de derecho del consumidor en el Perú (Lima: Universidad de San Martín de Porres, 2007), 232. 61 Durand Carrión, Tratado de derecho del consumidor en el Perú, 232. 62 Perú. Promulgan norma sobre Protección al Consumidor, Decreto Legislativo 716, aprobado el 7 de noviembre de 1991, 9 de noviembre de 1991 https://www.leyes.congreso.gob.pe/DetLeyNume_1p.aspx?xNorma=3&xNumero=716&xTipoNorma= 3. https://www.leyes.congreso.gob.pe/DetLeyNume_1p.aspx?xNorma=3&xNumero=716&xTipoNorma=3 https://www.leyes.congreso.gob.pe/DetLeyNume_1p.aspx?xNorma=3&xNumero=716&xTipoNorma=3 38 definición o un acercamiento al contenido del deber idoneidad, sino que fue a través del desarrollo jurisprudencial que el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (Indecopi) -en su calidad de órgano competente en materia de protección al consumidor- estableció los lineamientos para esta comprensión. Así podemos citar la Resolución Nº 085-96-TDC a través de la cual se estableció un precedente de observancia obligatoria sobre la presunción de la existencia de una garantía implícita dentro del deber de idoneidad. Sobre el particular, la referida Resolución63 exponía: “a) De acuerdo a lo establecido en la primera parte del artículo 8 del Decreto Legislativo 716, se presume que todo proveedor ofrece como una garantía implícita, que el bien o servicio materia de la transacción comercial con el consumidor es idóneo para los fines y usos previsibles para los que normalmente se adquieren éstos en el mercado, según lo que esperaría un consumidor razonable, considerando las condiciones en las cuales los productos fueron adquiridos o los servicios contratados, lo que comprende el plazo de duración razonablemente previsible de los bienes vendidos. Sin embargo, si las condiciones y términos puestos en conocimiento del consumidor o que hubieran sido conocibles usando la diligencia ordinaria por parte de este, contenidos en los documentos, envases, boletas, recibos, garantías o demás instrumentos a través de los cuales se informa al consumidor excluyen o limitan de manera expresa los alcances de la garantía implícita, estas exclusiones o limitaciones serán oponibles a los consumidores.” Uno de los alcances más directos el deber de idoneidad bajo la vigencia de la anterior norma se encuentra en los Lineamientos sobre Protección al Consumidor emitido por la Comisión de Protección al Consumidor mediante Resolución N° 001-2001-LIN-CPC/INDECOPI. En dichos lineamientos64, se ha señalado que la idoneidad es “la falta de coincidencia entre lo 63 Humberto Tori Fernández vs Kouros E.I.R.L., Tribunal de Defensa de la Competencia del Indecopi, 30 de noviembre de 1996, 085-96-TDC (Perú), 5. 64 Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual. «Lineamientos sobre Protección al Consumidor», 13, acceso el 19 de febrero de 2023, https://www4.congreso.gob.pe/comisiones/2004/parlatinodefensaconsumidor/consumidor/Lineamientos- proteccion-consumidor.pdf. https://www4.congreso.gob.pe/comisiones/2004/parlatinodefensaconsumidor/consumidor/Lineamientos-proteccion-consumidor.pdf https://www4.congreso.gob.pe/comisiones/2004/parlatinodefensaconsumidor/consumidor/Lineamientos-proteccion-consumidor.pdf 39 que el consumidor espera y lo que realmente recibe. Pero, a su vez, lo que el consumidor espera depende de la cantidad y calidad de información que ha recibido.” Actualmente, con la aprobación del CPDC65 se ha establecido a nivel normativo el concepto de idoneidad, el cual ha recogido los términos desarrollados jurisprudencialmente por el Indecopi. Es así como el artículo 18 del CPDC desarrolla el contenido de idoneidad en los siguientes términos: “Artículo 18.- Idoneidad Se entiende por idoneidad la correspondencia entre lo que un consumidor espera y lo que efectivamente recibe, en función a lo que se le hubiera ofrecido, la publicidad e información transmitida, las condiciones y circunstancias de la transacción, las características y naturaleza del producto o servicio, el precio, entre otros factores, atendiendo a las circunstancias del caso. La idoneidad es evaluada en función a la propia naturaleza del producto o servicio y a su aptitud para satisfacer la finalidad para la cual ha sido puesto en el mercado. Las autorizaciones por parte de los organismos del Estado para la fabricación de un producto o la prestación de un servicio, en los casos que sea necesario, no eximen de responsabilidad al proveedor frente al consumidor.” Damián Medina66 señala – en desarrollo de lo establecido en la CPDC- que existe un juicio de idoneidad el cual implica enfrentarse a una “norma bipartita” que ampara en primer lugar un derecho del consumidor frente al proveedor para exigir la atención de lo que espera recibir (ex ante) frente a lo que recibe (ex post) en función a la oferta e información que se le brinda, e incluso frente a las condiciones y circunstancias de la transacción, y en segundo lugar, el 65 Perú. CÓDIGO DE PROTECCIÓN Y DEFENSA DEL CONSUMIDOR, Ley 29571, aprobado el 1 de septiembre de 2010, 2 de septiembre de 2010. https://www.leyes.congreso.gob.pe/DetLeyNume_1p.aspx?xNorma=6&xNumero=29571&xTipo Norma=0. 66 Omar Alfredo Damián Medina, «Idoneidad Inidónea. El fin del legado de la protección al consumidor en el Perú», Revista Jurídica de Daños, n° 10 (2014), 7. https://www.leyes.congreso.gob.pe/DetLeyNume_1p.aspx?xNorma=6&xNumero=29571&xTipoNorma=0 https://www.leyes.congreso.gob.pe/DetLeyNume_1p.aspx?xNorma=6&xNumero=29571&xTipoNorma=0 40 deber del proveedor de cubrir las expectativas del consumidor en base a lo ofrecido y a lo informado, realizando ajustes a las circunstancias del caso, a la aptitud y naturaleza propia del producto o servicio, en virtud de la finalidad con la que fue puesta en el mercado. En palabras de Tassano Velaochaga67, el CPDC “tiene como finalidad que los consumidores y usuarios accedan a productos y servicios idóneos, además de que estos gocen de mecanismos efectivos para la protección y defensa de sus derechos” siendo que “la idoneidad a la que nos referimos es la correspondencia entre lo que el consumidor desea y lo que recibe”. De esta manera, el desarrollo normativo actual establece que la idoneidad constituye un contraste entre lo que un consumidor considera que debe ser entregado por el proveedor en cuanto a características de su producto y/o servicio y lo que este finalmente le brinda. En caso de que dicho contraste sea positivo, esto es, que ambos coincidan, nos encontraremos ante un cumplimiento al deber de idoneidad, mientras que en caso dicho contraste sea negativo, nos encontraremos ante una vulneración a este deber. 3.1.2 El modelo de referencia de idoneidad De acuerdo con Rodríguez García68, para determinar cómo es que un consumidor forma sus expectativas debe considerarse un análisis en tres etapas: (i) la construcción de un “Modelo de Referencia de Idoneidad”, (ii) la verificación de lo que ocurrió en la práctica, esto es, “lo que el consumidor recibió en los hechos”, (iii) la comparación de lo advertido en la realidad con el modelo de referencia. Cabe precisar que el autor desarrolla este modelo considerando que el sistema de protección al consumidor peruano protege a un consumidor razonable69. Sin perjuicio de no entrar en la comparación entre categorías de consumidores, lo cierto es que el análisis de idoneidad resulta aplicable de manera general al deber de idoneidad. 67 Hebert Tassano Velaochaga, «Las directrices de naciones unidas sobre protección al consumidor y lo establecido en el código de protección y defensa del consumidor del Perú», Derecho Público Económico, n° 02 (2022), 43. 68 Gustavo M. Rodríguez García, «El apogeo y la decadencia del deber de idoneidad en la jurisprudencia peruana de protección al consumidor», THEMIS Revista de Derecho, n.º 65 (2014), 308. 69 Rodríguez García, «El apogeo y la decadencia del deber de idoneidad”, 308. 41 Ahora bien, García70 señala que el “Modelo de Referencia de Idoneidad” implica considerar las variables establecidas en el CPDC las cuales se expresan en garantías del deber de idoneidad. Al respecto, el artículo 20 del CPDC, establece que para determinar la idoneidad de un producto o servicio este debe compararse con las garantías legales, explícitas e implícitas. A) La garantía legal En este primer caso, el CDPC71 señala que una garantía legal es aquella que, conforme a las regulaciones vigentes, resultan necesarias para la comercialización de un producto o servicio, de manera que no se podría dar dicha comercialización sin el cumplimiento de estas normas. En ese sentido, conforme a lo establecido en el CPDC, no resulta posible pactar de manera contraria a la norma y su falta de inclusión en los contratos de consumo no implica su inaplicación. Sobre el particular Durand Carrión72 señala que la garantía legal es aquella que establece la ley y no la que determina el proveedor o lo que un consumidor razonable espera. De manera similar, Aldana Ramos73 señala que de acuerdo con el CPDC un producto que se ponga a disposición en el mercado y que se encuentre en los alcances de una norma, debe cumplir con 70 Rodríguez García, «El apogeo y la decadencia del deber de idoneidad”, 308. 71 CÓDIGO DE PROTECCIÓN Y DEFENSA DEL CONSUMIDOR Artículo 20.- Garantías Para determinar la idoneidad de un producto o servicio, debe compararse el mismo con las garantías que el proveedor está brindando y a las que está obligado. Las garantías son las características, condiciones o términos con los que cuenta el producto o servicio. Las garantías pueden ser legales, explícitas o implícitas: a. Una garantía es legal cuando por mandato de la ley o de las regulaciones vigentes no se permite la comercialización de un producto o la prestación de un servicio sin cumplir con la referida garantía. No se puede pactar en contrario respecto de una garantía legal y la misma se entiende incluida en los contratos de consumo, así no se señale expresamente. Una garantía legal no puede ser desplazada por una garantía explícita ni por una implícita. (…) 72 Durand Carrión, Tratado de derecho del consumidor en el Perú, 233. 73 Edwin Aldana Ramos, «La responsabilidad del proveedor por la falta de idoneidad en bienes producidos en masa y su contraposición con el sistema de garantías contemplado en las normas de protección al consumidor», Revista de Actualidad Mercantil, n° 4 (2015), 17. 42 las condiciones establecidas en dicha norma “incluso si por ejemplo expresamente se pactara que no será así, en cuyo caso dicha estipulación sería nula”74. En ese orden de ideas, debe considerarse que el CPDC dispone que la garantía legal no puede ser desplazada por las siguientes garantías (expresa e implícita), esto es, que se superpone cualquiera de esta. B) La garantía expresa De acuerdo con el CPDC75 se entiende como garantía explícita a aquella que se deriva de los términos y condiciones que ha ofrecido el proveedor a través del contrato, el etiquetado, la publicidad o cualquier otro medio en el que haya dejado expresa constancia sobre las características del producto y/o servicio adquirido. Esta garantía tiene como principal fuente la información brindada por el proveedor al momento anterior y durante la celebración de la relación de consumo, independientemente del medio a través del cual se valga para transmitir dicha información. Durand Carrión76 señala que la garantía expresa está vinculada a los términos y condiciones expresamente ofrecidos por el proveedor, los cuales siendo “conocidas o conocibles por el consumidor razonable utilizando su diligencia ordinaria excluyen la garantía implícita”. Por 74 Aldana Ramos, «La responsabilidad del proveedor por la falta de idoneidad en bienes producidos en masa», 17. 75 CÓDIGO DE PROTECCIÓN Y DEFENSA DEL CONSUMIDOR Artículo 20.- Garantías Para determinar la idoneidad de un producto o servicio, debe compararse el mismo con las garantías que el proveedor está brindando y a las que está obligado. Las garantías son las características, condiciones o términos con los que cuenta el producto o servicio. Las garantías pueden ser legales, explícitas o implícitas: (…) b. Una garantía es explícita cuando se deriva de los términos y condiciones expresamente ofrecidos por el proveedor al consumidor en el contrato, en el etiquetado del producto, en la publicidad, en el comprobante de pago o cualquier otro medio por el que se pruebe específicamente lo ofrecido al consumidor. Una garantía explícita no puede ser desplazada por una garantía implícita. (…) 76 Durand Carrión, Tratado de derecho del consumidor en el Perú, 232. 43 su parte, de acuerdo con Supo y Bazán77, resulta común señalar que la información e idoneidad forman caras de la misma moneda a partir de que “el traslado de datos hacia el consumidor dota a este último de los insumos necesarios para generar una expectativa sobre la cualidad y características del producto y/o servicio ofrecido”. La garantía expresa es entonces la propia reclamación de la oferta del proveedor, la cual se podrá consignar a través de cualquier medio que deje expresa constancia de sus términos y condiciones. Asimismo, conforme a lo considerado por Schmerler78 a través de estos términos y condiciones se puede limitar o modificar los alcances de la garantía implícita. Es de esta manera que el CPDC establece que la garantía explícita no puede ser desplazada por la garantía implícita. C) La garantía implícita Finalmente, nos encontraremos ante la garantía implícita, la cual establece que un producto y/o servicio debe cumplir con “los fines y usos previsibles para los que han sido adquiridos por el consumidor considerando, entre otros aspectos, los usos y costumbres del mercado” 79. Con ello, se entiende que esta garantía se encuentra conformada principalmente por las 77 Daniela Supo Calderón y Víctor Hugo Bazán Vásquez, «El deber de información y el estándar de razonabilidad en las garantías implícitas del consumidor», Forseti: Revista de Derecho 8, n° 12 (2020), 73. 78 Daniel Schmerler Vainstein, «"Fue sin querer queriendo”: Análisis del rol de la protección al consumidor ante la deficiente prestación del servicio de transporte de pasajeros», IUS ET VERITAS, n.º 29 (2004), 12. 79 CÓDIGO DE PROTECCIÓN Y DEFENSA DEL CONSUMIDOR Artículo 20.- Garantías Para determinar la idoneidad de un producto o servicio, debe compararse el mismo con las garantías que el proveedor está brindando y a las que está obligado. Las garantías son las características, condiciones o términos con los que cuenta el producto o servicio. Las garantías pueden ser legales, explícitas o implícitas: (…) c. Una garantía es implícita cuando, ante el silencio del proveedor o del contrato, se entiende que el producto o servicio cumplen con los fines y usos previsibles para los que han sido adquiridos por el consumidor considerando, entre otros aspectos, los usos y costumbres del mercado. (…) 44 expectativas que intrínsecamente asumirían todos los consumidores respecto a un producto o servicio, siguiendo un estándar común dentro de un determinado mercado. Durand Carrión80 señala que la garantía implícita es una obligación del proveedor para responder por “el bien o servicio en caso no resultara idóneo para satisfacer las expectativas de los consumidores razonables. Considerando las condiciones en las cuales los productos fueron adquiridos o los servicios contratados”. Sobre el particular, Supo y Bazán81 mencionan que al encontrarnos en un supuesto que no se encuentra contemplado en las condiciones pactadas que se han pactado con el proveedor se requiere conocer cuáles serían las legítimas expectativas del consumidor, por lo que, resulta necesario un análisis sobre la calidad de información. De esta manera, los autores señalan que “para estar en la capacidad de determinar qué es lo que hubiera esperado recibir el consumidor, es necesario establecer cuál era el tipo de información que éste hubiera podido poseer” 82. Por su parte, Rodríguez García83 señala que respecto a la garantía implícita “juega un importante papel el estándar de consumidor, dado que lo previsible para un consumidor negligente puede no ser lo mismo que para el consumidor razonable”. En ese orden de ideas, debe verificarse que esta última garantía es, a diferencia de las demás garantías, un concepto no determinable a partir de un estándar establecido (por ley o por el proveedor), sino que depende de cada una interpretación propia de quien juzga la calificación de idónea o no de un producto o servicio. 3.2 LA INFORMACIÓN Y EL DEBER DE IDONEIDAD Se ha revisado previamente que la idoneidad de un producto o servicio se encuentra determinada por las expectativas que tiene el consumidor por un producto o servicio, las cuales están construidas sobre la base de las garantías legales, explícitas e implícitas, las 80 Durand Carrión, Tratado de derecho del consumidor en el Perú, 232. 81 Supo Calderón y Bazán Vásquez, «El deber de información y el estándar de razonabilidad», 75. 82 Supo Calderón y Bazán Vásquez, «El deber de información y el estándar de razonabilidad», 75. 83 Rodríguez García, «El apogeo y la decadencia del deber de idoneidad», 308. 45 cuales se encuentran vinculadas en mayor o menor medida -siendo quizás la más cercana la garantía explícita- con la información que brinda el proveedor sobre su producto o servicio. De ahí que exista una vinculación entre el denominado deber de información y el deber de idoneidad. Sobre el particular, Salas Valderrama84 señala que “el deber de idoneidad y de información son los pilares fundamentales para el desarrollo de la tutela de los derechos del consumidor y ambos están dirigidos a equilibrar el problema central de la Asimetría informativa”. En este apartado revisaremos brevemente el deber de información y su incidencia en la determinación del deber de idoneidad de un producto o servicio. 3.2.1 Deber de información La Constitución Política del Perú establece en su artículo 65 que el Estado defiende a los consumidores y usuarios, siendo uno de sus mecanismos para tales efectos, el garantizar el derecho a la información sobre los bienes y servicios que se encuentran a disposición de estos en el mercado. Para entender la importancia del traslado de información hacia el consumidor, resulta necesario precisar lo que se entiende por Asimetría Informativa. De acuerdo con lo expresado por Salas Valderrama85, cuando se aborda el tema de consumidor se entiende a este dentro de una posición vulnerable frente a un proveedor, dado que es este último quien cuenta con la información de producto y/o servicio que brinda. En ese contexto, señala el autor que esta posición podría hacernos suponer que el proveedor podía manipular la información a su favor de manera que a partir de ello, podrían surgir las estafas, errores de compra o engaños propiciados por el proveedor. Es así como, este escenario se denomina Asimetría Informativa. Citando textualmente a Morales Acosta, el autor86 señala lo siguiente: 84 Salas Valderrama, «Algunos apuntes y reflexiones», 189. 85 Salas Valderrama, «Algunos apuntes y reflexiones», 187. 86 Salas Valderrama, «Algunos apuntes y reflexiones», 187. 46 “la Asimetría Informativa es una característica intrínseca a cualquier transacción económica (e incluso a otros aspectos sociales), en tanto que siempre en un intercambio de bienes y servicios habrá un actor mejor informado que otro. En efecto, dicho actor suele tener mayor y mejor información sobre los productos y servicios que ofrece en el mercado, lo que genera que ciertas prácticas puedan distorsionar excepcionalmente el buen funcionamiento del mismo. En términos económicos, la Asimetría informativa genera costos de transacción en el mercado, los cuales deben entenderse como aquéllos en los que las partes deben incurrir para llegar a celebrar un contrato que satisfaga de la mejor manera posible sus intereses, tendiendo así a maximizar la utilidad social”. El deber de información impuesto a los proveedores tiene como finalidad reducir la asimetría informativa entre este y el consumidor, de manera que este último sea beneficiado con el mismo. En esa línea, Rodríguez García señala que “un consumidor informado es un consumidor que difícilmente incurrirá en errores, engaños o que adquirirá o contratará sobre la base de impresiones erróneas o inexactas”87. Por tanto, de acuerdo con dicho autor, la finalidad del sistema de protección al consumidor se encuentra en la superación de la asimetría informativa para prevenir problemas entre el proveedor y el consumidor, antes que la protección del afectado una vez generado el problema. Ahora bien, el CDPC88 establece en su numeral 2.1 del artículo 2 que “el proveedor tiene la obligación de ofrecer al consumidor toda la información relevante para tomar una decisión o 87 Gustavo M. Rodríguez García, «¿Asimetría informativa o desigualdad en el mercado?: apuntes sobre el verdadero rol de la protección al consumidor», Foro Jurídico, n° 8 (2008), 116. 88 CÓDIGO DE PROTECCIÓN Y DEFENSA DEL CONSUMIDOR Artículo 2.- Información relevante 2.1 El proveedor tiene la obligación de ofrecer al consumidor toda la información relevante para tomar una decisión o realizar una elección adecuada de consumo, así como para efectuar un uso o consumo adecuado de los productos o servicios. 2.2 La información debe ser veraz, suficiente, de fácil comprensión, apropiada, oportuna y fácilmente accesible, debiendo ser brindada en idioma castellano. 2.3 Sin perjuicio de las exigencias concretas de las normas sectoriales correspondientes, para analizar la información relevante se tiene en consideración a toda aquella sin la cual no se hubiera adoptado la decisió