1 UNIVERSIDAD ESAN FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES CARRERA DE DERECHO CORPORATIVO La desprotección legal frente al uso de los servicios de aplicativos móviles de transporte Trabajo de Suficiencia Profesional presentado en satisfacción parcial de los requerimientos para obtener el título profesional de Abogado AUTORES Morales Zamora, Lucero Melania Gutierrez Castillo, Alberto Rafael Flores Castillo, Claudia Patricia Pacheco Alban, Juan Diego ASESOR Costa Gálvez, Jean Carlo ORCID N° 0000-0001-7831-5959 2024 2 Informe de similitud porcentaje 3 Dedicatoria A nuestros queridos familiares. 4 Contenido I. CAPÍTULO I - INTRODUCCIÓN 7 I.1. Introducción 7 I.2. Antecedentes de la investigación 8 I.3. Descripción de la realidad problemática 9 I.4. Problemas de investigación 10 I.4.1. General 10 I.4.2. Específicos 11 I.5. Objetivos de investigación 11 I.5.1. General 11 I.5.2. Específicos 11 I.6. Justificación de la investigación 11 I.7. Hipótesis 12 I.7.1. General 12 I.7.2. Específicos 12 I.8. Marco metodológico 12 II. CAPÍTULO II - ANÁLISIS CRÍTICO 12 II.1. Marco teórico 12 II.1.1. Plataforma de dos lados 12 II.1.2. Economía Colaborativa 14 II.1.3. Servicios de aplicativos móviles 17 II.1.4. Responsabilidad civil 28 II.1.5. Protección al consumidor 50 II.1.6. Derecho Contractual 53 II.2. Análisis jurídico 62 II.2.1. La responsabilidad de los servicios de aplicativos móviles 62 II.2.2. Protección al consumidor / usuario / pasajero 70 II.2.3. Caso Easy Taxi Perú S.A. 70 II.2.4. Caso Uber Perú S.A.C. 71 II.2.5. Caso Taxibeat Perú S.A. 72 II.2.6. Proyecto de Ley N° 6600-2020-CR 73 II.2.7. Discrepancias entre las relaciones jurídicas: revisión a los términos y condiciones de Uber, Cabify e Indriver 74 III. CAPÍTULO III -CONCLUSIONES 81 IV. BIBLIOGRAFÍA 83 V. ANEXOS 91 5 Resumen Las plataformas de dos lados, como Uber, Cabify e Indriver, son fundamentales en la economía digital actual, facilitando interacciones entre usuarios finales para beneficio mutuo y generando importantes implicaciones legales. Este estudio se propone investigar el funcionamiento de estas plataformas en la economía colaborativa y su impacto en la responsabilidad civil, con el fin de comprender mejor su modelo de negocio y sus implicaciones legales. Se analizaron detalladamente las operaciones de plataformas como Uber, Cabify e InDriver, así como sus términos y condiciones legales, para determinar su enfoque en la responsabilidad del servicio proporcionado por terceros conductores. Así mismo, se pretende descubrir si estas plataformas se deslindan de la responsabilidad directa sobre la calidad del servicio, basándose en términos y condiciones que protegen su posición como intermediarios tecnológicos. Además, se observó que los contratos por adhesión pueden ser considerados abusivos si explotan la posición de inferioridad del adherente. Las plataformas de dos lados juegan un papel crucial en la economía colaborativa, pero plantean desafíos legales en términos de responsabilidad y equidad contractual. Se necesita un mayor escrutinio legal para proteger los derechos de los consumidores y garantizar una competencia justa en este sector. Palabras clave: aplicativo - economía colaborativa - consumidor - responsabilidad - contrato 6 Abstract Two-sided platforms, such as Uber, Cabify, and Indriver, are pivotal in today's digital economy, facilitating interactions between end users for mutual benefit and generating significant legal implications. This study aims to investigate the operation of these platforms in the collaborative economy and their impact on civil and contractual liability, in order to gain a better understanding of their business model and legal implications. Operations of platforms like Uber, Cabify, and Indriver, as well as their legal terms and conditions, were thoroughly analyzed to determine their approach to the responsibility of service provided by third-party drivers. Additionally, it aims to ascertain whether these platforms disclaim direct responsibility for service quality, relying on terms and conditions that protect their position as technological intermediaries. Furthermore, it was observed that adhesion contracts may be deemed abusive if they exploit the adherent's position of inferiority. Two-sided platforms play a crucial role in the collaborative economy but pose legal challenges in terms of responsibility and contractual fairness. Greater legal scrutiny is needed to protect consumer rights and ensure fair competition in this sector. Keywords: application - collaborative economy - consumer - responsibility - contract 7 I. CAPÍTULO I - INTRODUCCIÓN I.1. Introducción El avance tecnológico a la par del avance económico y la aparición del consumo colaborativo han tenido un impacto significativo en diversos sectores. A medida que la tecnología ha ido avanzando, el desarrollo tecnológico a través de aplicaciones móviles (en adelante, APPs) han ido calando profundamente en la vida cotidiana de las personas, satisfaciendo las necesidades básicas de estas, incluida la necesidad de transporte. Es por ello, que aprovechando la economía colaborativa y las redes peer to peer (P2P), las empresas como Uber, Cabify, InDriver, entre otras, han aprovechado para establecerse en el mercado del transporte de personas. Esta situación provocó un intenso debate y consecuencias para los sectores tradicionales del transporte de pasajeros, que vieron con preocupación la entrada de estas empresas y su operación al margen de la regulación, debate que continúa en la actualidad. Actualmente, existe un conflicto con las empresas Uber, Cabify, Indriver, entre otras, y el sector del taxi tradicional, con diferentes actores tomando partido, dejando al usuario en una posición limitada. Los debates sobre la responsabilidad de estas plataformas reflejan la complejidad del tema, con decisiones judiciales y/o administrativas que van resolviendo un panorama legal en constante cambio, ya que se han abordado temas como competencia desleal, libertad en la prestación de servicios, protección del consumidor, derechos laborales y necesidad de autorización están en juego en este debate en evolución, influenciado por el rápido desarrollo de las redes P2P y las iniciativas colaborativas. La disputa por el mercado del transporte público urbano ha impulsado el crecimiento de la modalidad de alquiler de vehículos con conductor (en adelante, VTC1), sobre la cual se basan plataformas como Uber y Cabify en España. 1 Nicolás Alejandro Guillén Navarro, “El Arrendamiento De vehículos Con Conductor (VTC) Y Su Entramado jurídico: El Avance De Uber, Cabify Y La economía Colaborativa”, Revista De Estudios De La Administración Local Y Autonómica, n.º 9 (2018):128-47. https://doi.org/10.24965/reala.v0i9.10470 https://doi.org/10.24965/reala.v0i9.10470 8 En Perú, ha habido diversos pronunciamientos por parte de la autoridad administrativa, tales como la Resolución Final N° 1050 -2016/CC2-INDECOPI (Caso Easy Taxi), la Resolución Final N° 085-2017/CC3-INDECOPI (Caso Uber) y la Resolución Final N.° 3229-2019/SPC-INDECOPI (Caso TaxiBeat) que han servido para sentar las bases sobre la asunción de responsabilidad civil y sobre la idoneidad del servicio de transporte en sí. Desde la aparición de las plataformas colaborativas de transporte y por lo tanto los VTC, han variado los métodos de contratación de los servicios de transporte de pasajeros y por más que la autoridad administrativa se haya pronunciado sobre la responsabilidad de estas empresas, las críticas continúan vigente día a día. I.2.Antecedentes de la investigación Los antecedentes nacionales están referidos a investigaciones realizadas por diversos alumnos que buscan optar a diversos títulos profesionales. Tal es el caso de la alumna Wendy Manrique Chávez, de la Escuela de Postgrado de la Universidad del Pacífico que realizó la tesis titulada “Caso Uber Perú 2017-2021” para optar al Grado Académico de Magíster en Administración en el año 2018, el cual señala que Uber parte de un sistema de economía compartida el cual busca satisfacer las necesidades de los consumidores reduciendo costos de transacción para los usuarios y transportistas. Por otro lado, en el año 2021, Eder Edu Fernandez Soncco y Milagros Sadyth Turpo Huanca publicaron la tesis titulada “El Régimen de la Responsabilidad Civil en las Economías Colaborativas: a Propósito del Fenómeno Uber”, para optar el título profesional de abogado por la Universidad Nacional de San Agustín de Arequipa, en la mencionada tesis señalan que Uber opera en el mercado bajo la nomenclatura “empresa de intermediación tecnológica”, sin embargo señalan los tesistas señalan que conforme al artículo 29 de la Ley General de Transporte, las empresas prestadoras de servicios deben ser responsables en caso de accidente de tránsito, a fin de poder aplicar la responsabilidad objetiva por riesgo y así obtener el efectivo resarcimiento de los daños ocasionados a los usuarios de transporte de taxi por aplicativo. 9 Ambas tesis se encuentran en los respectivos repositorios de las universidades señaladas. Mientras que en antecedentes internacionales, están referidos a las investigaciones realizadas por diversos investigadores en instituciones extranjeras. Tal es el caso, de la tesis titulada “La naturaleza jurídica de la relación entre conductores y Uber. Sus efectos laborales” elaborada por Julio Álvarez Seguel, Amparo Ramírez Berwart y Vincente Valdenegro Núñez para optar el grado de licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales por la Universidad de Chile, en la cual plantean que la creación de las plataformas digitales han dinamizado la economía y generado cambios trascendentales en el mundo, sin embargo, a pesar de las grandes ventajas que implica esta dinamización de prestación de servicios, desde un enfoque laboral, plantean que hay un desprotección laboral hacia los conductores. I.3.Descripción de la realidad problemática En el contexto actual es muy usual escuchar palabras tales como economía colaborativa, sharing economy, vehículos con conductor, taxis por aplicativos entre otros; es que ya es lejano aquel 2009 en donde Uber, la empresa más conocida de taxis por aplicativo, fue fundada.2 Sin embargo, desde esos años hasta la actualidad dicho modelo de negocio no ha hecho más que crear polémicas y controversias ya que mientras por una parte están aquellos que señalan las ventajas que tiene dicho negocio, por otra parte existen quienes señalan verse perjudicados por el desarrollo del mismo.3 Dentro de las más recientes noticias respecto a vehículos con conductor que utilizan plataformas digitales se encuentra la reciente prohibición en la ciudad de Buenos 3 Ecomotor.es, “Cuatro ventajas que han aportado las Apps al ámbito del taxi”, elEconomista.es, 13 de junio de 2016, https://www.eleconomista.es/ecomotor/motor/noticias/7632688/06/16/Cuatro-ventajas-que-han-aportado-las-Ap ps-al-ambito-del-taxi.html 2 Alyson Shontell, “All Hail The Uber Man! How Sharp-Elbowed Salesman Travis Kalanick Became Silicon Valley's Newest Star”, Business insider, 11 de enero de 2014, https://www.businessinsider.com/uber-travis-kalanick-bio-2014-1 https://www.eleconomista.es/ecomotor/motor/noticias/7632688/06/16/Cuatro-ventajas-que-han-aportado-las-Apps-al-ambito-del-taxi.html https://www.eleconomista.es/ecomotor/motor/noticias/7632688/06/16/Cuatro-ventajas-que-han-aportado-las-Apps-al-ambito-del-taxi.html https://www.businessinsider.com/uber-travis-kalanick-bio-2014-1 10 Aires - Argentina y más reciente aún la regulación impuesta por la Unión Europea sobre los trabajadores de plataformas digitales45 Ahora bien, existen diversos ámbitos desde los que se puede abordar el fenómeno del transporte en plataformas digitales. Sin embargo, uno de los que está provocando mayores revuelos es el relacionado al derecho de daños, podemos mencionar algunos ejemplos tales como el ataque que sufrió un cliente de Uber por parte de un conductor que lo atacó con un martillo6. En ese sentido, se han presentado diversos proyectos de ley para buscar una regulación específica del transporte de taxis por aplicativos7. Sin embargo, existen posiciones liberales que señalan que no es necesaria dicha regulación ya que con las normas existentes se puede organizar dicha actividad8. A lo largo de las siguientes líneas haremos un repaso acerca de las empresas que brindan servicio de taxis a través de plataformas digitales y las implicancias que tiene en la responsabilidad civil contractual, extracontractual y el derecho administrativo sancionador, específicamente en el ámbito de la protección al consumidor. I.4.Problemas de investigación I.4.1. General ● ¿De qué forma influye la naturaleza jurídica de los servicios brindados por vehículos de transporte con conductor (VTC) en la responsabilidad administrativa en materia de protección al consumidor y civil? 8 Mario Zuñiga, “¿Necesitamos una nueva Ley para regular a Uber o Taxibeat?: cuidado con crear una “Ley del Caballo”, Mario Zuñiga, 26 de septiembre de 2017, https://mariozuniga.org/2017/09/26/necesitamos-una-nueva-ley-para-regular-a-uber-o-taxibeat-cuidado-con-crea r-una-ley-del-caballo/ 7 Proyecto de Ley N.° 1505/2016-CR, de 02 de mayo, Proyecto de Ley que crea y regula el servicio de transporte a través de plataformas tecnológicas, (Lima, 08 de junio de 2017). 6 AFP, “Un conductor de Uber, acusado de golpear con un martillo en la cabeza a un cliente en San Francisco”, Elmundo.es, 27 de septiembre de 2014, https://www.elmundo.es/internacional/2014/09/27/5426fe30e2704ec8158b4572.html 5 Jorge Liboreiro, “El acuerdo de la UE sobre los trabajadores de plataformas digitales se desmorona”, Euronews, 16 de febrero de 2024, https://es.euronews.com/my-europe/2024/02/16/el-acuerdo-de-la-ue-sobre-los-trabajadores-de-plataformas-digit ales-se-desmorona 4 Sol Drincovich, “Uber ilegal: por qué a los conductores les pueden retener el auto y qué pasa con los viajes”, Yahoo! Finance, 13 de julio de 2023, https://es-us.finanzas.yahoo.com/noticias/uber-ilegal-conductores-retener-auto-090700743.html https://mariozuniga.org/2017/09/26/necesitamos-una-nueva-ley-para-regular-a-uber-o-taxibeat-cuidado-con-crear-una-ley-del-caballo/ https://mariozuniga.org/2017/09/26/necesitamos-una-nueva-ley-para-regular-a-uber-o-taxibeat-cuidado-con-crear-una-ley-del-caballo/ https://mariozuniga.org/2017/09/26/necesitamos-una-nueva-ley-para-regular-a-uber-o-taxibeat-cuidado-con-crear-una-ley-del-caballo/ https://www.elmundo.es/internacional/2014/09/27/5426fe30e2704ec8158b4572.html https://www.elmundo.es/internacional/2014/09/27/5426fe30e2704ec8158b4572.html https://es.euronews.com/my-europe/2024/02/16/el-acuerdo-de-la-ue-sobre-los-trabajadores-de-plataformas-digitales-se-desmorona https://es.euronews.com/my-europe/2024/02/16/el-acuerdo-de-la-ue-sobre-los-trabajadores-de-plataformas-digitales-se-desmorona https://es.euronews.com/my-europe/2024/02/16/el-acuerdo-de-la-ue-sobre-los-trabajadores-de-plataformas-digitales-se-desmorona https://es-us.finanzas.yahoo.com/noticias/uber-ilegal-conductores-retener-auto-090700743.html https://es-us.finanzas.yahoo.com/noticias/uber-ilegal-conductores-retener-auto-090700743.html 11 I.4.2. Específicos ● ¿Cuál es la naturaleza jurídica de los vehículos de transporte con conductor? ● ¿Cuáles son los criterios generales para determinar responsabilidad administrativa en materia de protección al consumidor? ● ¿Cuáles son los criterios generales para determinar responsabilidad civil? I.5.Objetivos de investigación I.5.1. General ● Determinar de qué forma influye la naturaleza jurídica de los servicios brindados por vehículos de transporte con conductor (VTC) en la responsabilidad administrativa y civil. I.5.2. Específicos ● Establecer la naturaleza jurídica de los vehículos de transporte con conductor. ● Revisar los criterios generales para determinar responsabilidad administrativa en materia de protección al consumidor. ● Precisar los criterios generales para determinar responsabilidad civil. I.6.Justificación de la investigación Esta investigación se justifica en la medida que el fenómeno de las plataformas digitales ha venido en aumento durante todos estos años y parece que va a seguir su crecimiento por lo que diversas problemáticas jurídicas se derivarán del mismo. Con este trabajo de investigación pretendemos hacer un planteamiento respecto de los mismos y de esta forma contribuir a la discusión y el debate en torno a este novedoso fenómeno. 12 I.7.Hipótesis I.7.1. General ● La naturaleza jurídica de los servicios brindados por vehículos de transporte con conductor (VTC) en la responsabilidad administrativa y civil es atribuible a la empresa de manera limitada. I.7.2. Específicos ● La naturaleza jurídica de los vehículos de transporte con conductor desprende consecuencias contractuales distintas entre las partes. ● Los criterios generales para determinar responsabilidad administrativa en materia de protección al consumidor son el deber de idoneidad y el deber de información. ● Los criterios generales para determinar responsabilidad civil antijuridicidad, daño, causalidad y atribución. I.8.Marco metodológico La presente investigación es una tesis jurídico dogmática. Se utilizó diversas fuentes de información las cuales incluyen libros, monografías, revistas, diversas normas del ordenamiento jurídico peruano, tesis y demás documentación. La utilización de las mencionadas fuentes han sido utilizadas para la investigación y emitir nuestras opiniones respecto al tema de investigación que ha sido objeto de estudio. 13 II. CAPÍTULO II - ANÁLISIS CRÍTICO II.1. Marco teórico II.1.1. Plataforma de dos lados Una plataforma de dos lados, conocidas en inglés como two-sided platforms, el cual es un espacio que puede ser físico o virtual, provisto por un agente económico en el cual intenta facilitar la interacción de los miembros de dos distintos grupos de consumidores. La participación de estas plataformas de dos lados, ejerce un rol importante ya que se traduce en la reducción de costos entre las partes que se convierte en beneficios mutuos para ambos tipos de consumidores9. De acuerdo con lo mencionado por Rochet y Tirole, una plataforma de dos lados es aquella en la que una o varias demandas permiten interacciones entre usuarios finales e intentan obtener por parte de ambos lados ganancias. Es decir, las plataformas interactúan entre sí para obtener mayores beneficios económicos10. Adicionado a ello, conforme a lo señalado por TILEC, puede entenderse por “plataforma de dos lados” como aquel mercado en el que una empresa actúa como plataforma al ofertar dos o más productos a dos o más grupos de consumidores, es así que las demandas son interdependientes entre sí y se encontrarán vinculadas por los efectos de red indirectos.11 Habiendo mencionado esto, es evidente que las plataformas Uber, Cabify e InDriver interactúan con dos demandas, en este caso interactúa con la necesidad de las personas para transportarse y de los terceros transportistas que buscan ofrecer sus servicios. 11 Tilburg Law and Economics Center (TILEC) at Tilburg University y Howrey LLP. Merger in Two-Side Markets- A report to the NMa. Tilburgo y Bruselas, 2010. https://pure.uvt.nl/ws/portalfiles/portal/19467928/NMa_Two_Sided_Markets_Report_16_July_2010.pdf 10 Jean Charles Rochet y Jean Tirole, Two-SidedMarkets: AProgressReport. (06 de Marzo de 2024) https://www.jstor.org/stable/25046265 9 David S. Evans, y Richard Schmalensee, “The Industrial Organization of Markets with Two- Sided Platforms”, en Competition Policy International Vol. 3 (Usa: eSapience, Ltd., 2007), 151. https://pure.uvt.nl/ws/portalfiles/portal/19467928/NMa_Two_Sided_Markets_Report_16_July_2010.pdf https://www.jstor.org/stable/25046265 14 Dentro de las plataformas de dos lados existen ciertas características tales como la oferta de diferentes servicios a diferentes demandas, la interdependencia de estas demandas y la necesidad de que, efectivamente sea necesario un administrador que internalice las externalidades, concepto que será explicado más adelante. Al respecto, es importante destacar que las plataformas de dos lados pueden ser transaccionales o no-transaccionales; siendo así que las plataformas transaccionales se caracterizan por la posibilidad de la plataforma de cobrar una tarifa a ambas partes de la misma, mientras que las plataformas no transaccionales se diferencian por la ausencia de una transacción entre los dos lados de la plataforma, es decir que no podrá establecer una tarifa por transacción o por interacción o una tarifa de dos partes.12 En línea de lo señalado, podemos señalar que las plataformas Uber, Cabify e InDriver calzan con el primer tipo de plataforma, las plataformas transaccionales, ya que cobran una tarifa, dependiendo de la demanda, a ambos lados de la plataforma. II.1.2. Economía Colaborativa Ahora bien, la plataforma de dos lados se basa en un modelo denominado economía colaborativa, en el cual los agentes económicos, a través de plataformas digitales utilizan la constante interacción para brindar productos y servicios entre los participantes de las plataformas. De acuerdo con la Comisión Europea este modelo de economía participan tres agentes económicos13, estos son: 13 Comisión Europea, Una Agenda Europea para la economía colaborativa, 02 de Junio de 2016. https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/?uri=CELEX%3A52016DC0356 12 Lapo Filistrucchi, Market Definition in Multi-Sided Markets, Editado por OECD, 12 de enero de 2018. (último acceso: 06 de Marzo de 2024) https://one.oecd.org/document/DAF/COMP/WD(2017)27/FINAL/en/pdf https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/?uri=CELEX%3A52016DC0356 https://one.oecd.org/document/DAF/COMP/WD(2017)27/FINAL/en/pdf 15 i) El administrador o intermediario: es el que provee la plataforma digital para conectar a los prestadores de servicios con los usuarios y facilita las transacciones. ii) Los proveedores de servicios: son aquellas personas naturales y/o jurídicas que utilizan la plataforma para ofrecer sus bienes y servicios. iii) Los usuarios finales de los productos o servicios ofrecidos. La información recopilada durante la interacción entre ambas partes de la plataforma constituye el componente clave en la economía colaborativa. El administrador utiliza esta información para mejorar la facilitación que brinda, no solo en términos de la calidad de los productos y servicios, sino también en la determinación de los precios de acceso. A este punto es preciso recordar el sistema económico en el que se encuentra el Perú, esto es, una economía social de mercado constitucionalmente protegido de la siguiente manera: Artículo 58. La iniciativa privada es libre. Se ejerce en una economía social de mercado. Bajo este régimen, el Estado orienta el desarrollo del país, y actúa principalmente en las áreas de promoción de empleo, salud, educación, seguridad, servicios públicos e infraestructura Es decir, en el Perú al someterse a una economía social de mercado fundamenta la estructura de los mercados como el método más efectivo para distribuir recursos y busca establecer y mejorar las condiciones éticas, institucionales y sociales necesarias para su funcionamiento equitativo y eficiente. En situaciones particulares, busca corregir o compensar posibles desequilibrios o excesos inherentes al sistema económico contemporáneo basado en mercados libres, que se caracteriza por una detallada y amplia especialización laboral y que, en ciertos 16 ámbitos y circunstancias, puede alejarse de una competencia efectiva. Rechaza la economía planificada centralizada como modelo organizativo.14 Es por ello que, de acuerdo a lo mencionado anteriormente, resulta ser más eficiente que el administrado se auto regule utilizando los términos y condiciones para una mejor interacción entre las partes.15 Buenadicha menciona que las plataformas digitales de transporte de pasajeros también se pueden llamar “plataformas digitales de transporte con conductor”16 y estas “son aquellas plataformas que intermedian conductores (oferentes) y personas que desean movilizarse (demandantes), para la realización de traslados cortos a través de medios tecnológicos y en donde el conductor tiene un fin de lucro”17. De acuerdo con la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (en adelante, OECD por sus siglas en inglés) las plataformas digitales de transporte de pasajeros se han vuelto muy popular debido a su impacto en la vida cotidiana de las persona, ya que estas consideran que los precios, disponibilidad, seguridad, calidad, medios de pago, entre otros factores son fundamentales para que los usuarios opten por este tipo de transporte en vez de recurrir al servicio de transporte terrestre, taxi, tradicional18. 18 Filistrucchi, Lapo. Market Definition in Multi-Sided Markets . Editado por OECD. 12 de Enero de 2018. https://one.oecd.org/document/DAF/COMP/WD(2017)27/FINAL/en/pdf (último acceso: 06 de Marzo de 2024). 17 Comisión Nacional de Productividad y Fundación Chile, Conocimientos y uso de las plataformas digitales de transporte. (Santiago: Comisión Nacional de Productividad y Fundación Chile, 2018) https://cnep.cl/wp-content/uploads/2018/09/Documento-Analisis-plataformas_digitales_transporte-FCH.pdf 16 Ibidem. 15 César Buenadicha, Albert Cañigueral, y Ignacio L. De León, Retos y posibilidades de la economía colaborativa en América Latina y el Caribe. Banco Interamericano de Desarrollo, 2017. https://publications.iadb.org/es/retos-y-posibilidades-de-la-economia-colaborativa-en-america-latina-y-el-caribe 14 Marcero F. Resico, ¿Qué es la Economía Social de Mercado?, Konrad Adenauer Stiftung, 107. https://www.kas.de/c/document_library/get_file?uuid=5b2734a1-79fe-bba5-e0d6-3dfd307374f8&groupId=2520 38 https://one.oecd.org/document/DAF/COMP/WD(2017)27/FINAL/en/pdf https://cnep.cl/wp-content/uploads/2018/09/Documento-Analisis-plataformas_digitales_transporte-FCH.pdf https://publications.iadb.org/es/retos-y-posibilidades-de-la-economia-colaborativa-en-america-latina-y-el-caribe https://www.kas.de/c/document_library/get_file?uuid=5b2734a1-79fe-bba5-e0d6-3dfd307374f8&groupId=252038 https://www.kas.de/c/document_library/get_file?uuid=5b2734a1-79fe-bba5-e0d6-3dfd307374f8&groupId=252038 17 Tal como se ha mencionado anteriormente, una de las características principales de las plataformas de dos lados es que reducen los costos de transacción, facilitando la comunicación, el pago y la retroalimentación entre los pasajeros y terceros proveedores (conductores). Por lo expuesto, se entiende que las plataformas digitales de transporte de pasajeros son plataformas en la cual interactúan dos tipos de demandas, la de servicio de transporte (terceros transportistas) y la demanda de pasajeros que requieren su traslado hacia otro lugar. Tal como se ha explicado, el uso de la mencionada plataforma, beneficia a ambos lados, debido a que se reduce los costos de transacción y genera externalidades indirectas positivas19. El administrador de la plataforma, que para fines del presente trabajo de investigación es Uber, Cabify e InDriver, solo se limitan a gestionar las transacciones entre los dos lados, estableciendo las reglas de uso y por lo tanto obteniendo ganancias por la gestión realizada. II.1.3. Servicios de aplicativos móviles II.1.3.1. Origen Una aplicación móvil (en adelante, App) es un software diseñado para ejecutarse en dispositivos móviles, como teléfonos inteligentes y tabletas. Estas aplicaciones están diseñadas para realizar funciones específicas que brindan utilidad y valor a los usuarios. Pueden ser descargadas e instaladas desde la Web y/o tiendas de aplicaciones específicas para cada plataforma20. 20 Luis, Arantón Areosa. Web 2.0 y aplicaciones móviles (App). DERM@red, 2012: 44. https://dialnet.unirioja.es/descarga/articulo/4175793.pdf 19 OECD. LATIN AMERICAN AND CARIBBEAN COMPETITION FORUM (Spanish version) FORO LATINOAMERICANO Y DEL CARIBE DE COMPETENCIA Sesión III: Enfoques prácticos para evaluar mercados de plataformas digitales para la aplicación de la normativa de competencia. 22 de septiembre de 2019. https://one.oecd.org/document/DAF/COMP/LACF(2019)6/es/pdf (último acceso: 11 de Marzo de 2024). https://one.oecd.org/document/DAF/COMP/LACF(2019)6/es/pdf 18 Las App pueden varias en sus propósitos y funcionalidades, abarcando una amplia gama de categorías, desde redes sociales, productividad, entretenimiento, salud y bienestar, juegos y utilidades específicas tales como transporte, entre otros. El concepto de App ha evolucionado a lo largo del tiempo, y su historia tiene varias etapas clave. A continuación, podremos observar los orígenes y desarrollo de las aplicaciones móviles: Década de 1990 - Teléfonos Móviles Iniciales21: - En la década de 1990, los teléfonos móviles eran principalmente dispositivos de comunicación básica. - Las aplicaciones en esta época eran limitadas y, en su mayoría, preinstaladas por los fabricantes, tales como la agenda, calendarios, editores de tono de llamada, entre otros. 2007 - Lanzamiento del iPhone y la App Store22 y lanzamiento de Android en 200823: - El lanzamiento del iPhone de Apple en 2007 marcó un hito importante. - La introducción de la App Store en 2008 permitió a los desarrolladores crear y distribuir aplicaciones fácilmente. - Esto llevó a una explosión en el desarrollo de aplicaciones y la creación de un ecosistema de aplicaciones móviles. - En el año 2008, Google, con el afán de competir a la par de Apple, lanzó al mercado el sistema operativo móvil de Google, Android, el cual tiene su propia tienda de aplicaciones. 23 Grupo Winecta. Evolución de las aplicaciones móviles. 2021. https://creatuaplicacion.com/evolucion-de-las-aplicaciones-moviles/ 22 Apple. Apple reinventa el teléfono con el iPhone. 9 de enero de 2007. https://www.apple.com/es/newsroom/2007/01/09Apple-Reinvents-the-Phone-with-iPhone/ (último acceso: 5 de marzo de 2024). 21 Grupo Winecta. Evolución de las aplicaciones móviles. 2021. https://creatuaplicacion.com/evolucion-de-las-aplicaciones-moviles/ https://creatuaplicacion.com/evolucion-de-las-aplicaciones-moviles/ https://creatuaplicacion.com/evolucion-de-las-aplicaciones-moviles/ 19 A lo largo del tiempo, las aplicaciones han evolucionado rápidamente abarcando una amplia gama de funciones, desde redes sociales hasta productividad, transporte, salud y entretenimiento. A la par que los dispositivos móviles han ido evolucionando tecnológicamente, mejorando notablemente las capacidades de los smartphones y los avances tecnológicos en conectividad, las Apps se han vuelto una parte fundamental de la vida cotidiana de las personas. El desarrollo continúa, con énfasis en la inteligencia artificial, realidad aumentada, y la expansión de las capacidades de las aplicaciones. En resumen, el surgimiento de las aplicaciones móviles se relaciona estrechamente con el desarrollo de dispositivos móviles avanzados, como smartphones, y la creación de plataformas y tiendas de aplicaciones que facilitan la distribución y descarga de software de terceros. Este proceso ha llevado a la diversificación y sofisticación de las aplicaciones móviles a lo largo del tiempo. Ahora bien, como se ha hablado anteriormente, a medida que las Apps evolucionan rápidamente, estas conviven diariamente con la necesidad de las personas. Una de las necesidades básicas de las personas es la del transporte, por lo que las Apps de servicios de transporte no tardaron en surgir. Durante el presente trabajo de investigación, se delimitará a hablar sobre las Apps de servicios de transporte de pasajeros “taxi”. Para fines del presente trabajo de investigación, se delimitará a hablar sobre las Apps de servicio de transporte de pasajeros “taxi” más conocidos en el Perú tales como Uber, Cabify e Indriver. II.1.3.2. Breve descripción e historia del taxi La Real Academia Española define a un Taxi como “automóvil de alquiler con conductor, generalmente provisto de taxímetro. 20 Los orígenes del taxi, tal como lo conocemos en la actualidad, se remontan al siglo XVII, en la ciudad de París, Francia, en la cual el francés Nicolás Suavage formó la primera compañía de taxis en París que no gozaba con taxímetros, sino se pactaba el precio del servicio previa ejecución24. A lo largo del tiempo, hasta el siglo XX, los taxis se utilizaban a través del sistema de carrozas jaladas por caballos. Con la llegada del siglo XX, se introdujo, también en París, el primer taxi a motor y con la introducción de los primeros taxímetros, una máquina para medir la tarifa a cobrar por el trayecto realizado.25 A lo largo del siglo XX y del XXI, los taxis han ido evolucionando a la par que la industria automovilística ha ido creciendo, debido a la gran aceptación por parte de los consumidores. II.1.3.3. Actividad Económica En el Perú, el uso de los taxis no es la excepción, los taxis siempre han existido en la mayoría de calles y avenidas de nuestro país, con la simple acción de levantar la vista se puede visualizar uno o varios autos que brindan el servicio de taxi. Pero a raíz del fenómeno de la modernización de los teléfonos celulares y la continua evolución tecnológica, la aparición de las Apps de servicios de taxis no se demoró en aparecer. De acuerdo con el Instituto Nacional de Estadística e Informática (en adelante, INEI) a través de la Resolución Jefatural N°024-2010-INEI, se estableció la adopción en el país de la cuarta revisión de la Clasificación Industrial Internacional Uniforme de todas las actividades económicas 25 García, Javi. El taxi: una historia de casi 400 años en las ciudades. Editado por COPE. 31 de Julio de 2018. https://www.cope.es/actualidad/noticias/taxi-una-historia-casi-400-anos-las-ciudades-20180731_245302 (último acceso: 04 de Marzo de 2024). 24 García, Javi. El taxi: una historia de casi 400 años en las ciudades. Editado por COPE. 31 de Julio de 2018. https://www.cope.es/actualidad/noticias/taxi-una-historia-casi-400-anos-las-ciudades-20180731_245302 (último acceso: 04 de Marzo de 2024). https://www.cope.es/actualidad/noticias/taxi-una-historia-casi-400-anos-las-ciudades-20180731_245302 https://www.cope.es/actualidad/noticias/taxi-una-historia-casi-400-anos-las-ciudades-20180731_245302 21 (CIIU Revisión 4)26, que permitirá establecer y consolidar un esquema conceptual uniforme para relevar información a nivel de empresas y establecimientos productivos de bienes y servicios. De acuerdo con el CIIU, los servicios de taxi corresponden a la actividad comercial, Clase 4922- Otras actividades de transporte por vía terrestre. Aparte del servicio de taxi, también se incluye otras actividades de alquiler de automóviles privados con conductor, esto es en concordancia con la definición señalada por la RAE. II.1.3.4. Actividad económica de los aplicativos Uber, Cabify e Indriver. La selección de estas tres Apps móviles de transporte responde a la popularidad alcanzada por estas Apps en el año 2023 de acuerdo con el Portal Leasy27 y el Manual “Checa tu Taxi”28. A continuación, se procederá a detallar la actividad económica de las tres principales Apps de servicio de transporte: II.1.3.4.1. Uber: De acuerdo con los términos y condiciones, los servicios que ofrece Uber consisten en poner a disposición de los usuarios “una plataforma de tecnología para que a través de aplicaciones móviles de Uber o páginas web puedan organizar y planear servicios de transporte, servicios de logística, compra y entrega de bienes con Terceros Proveedores”29. Entiéndase por terceros proveedores a aquellas personas que prestan el servicio a través de la plataforma de tecnología antes mencionada, por lo 29 Uber B.V. Términos y Condiciones. cláusula segunda. 30 de noviembre de 2023. https://uber.app.box.com/s/8w55f8giapbocexkj3gqx0vu65oj9cr2 (último acceso: 06 de marzo de 2024). 28 Dirección de la Autoridad Nacional de Protección del Consumidor del Indecopi. «Checa tu Taxi.» Lima: Depósito Legal en la Biblioteca Nacional del Perú, 2024. 27 Leasy|Uber. Conoce las principales apps de taxis en Lima 2023. 13 de Octubre de 2023. https://leasyauto.com/peru/blog/conoce-las-principales-apps-de-taxis-en-lima-2023/ (último acceso: 05 de Marzo de 2024). 26Instituto Nacional de Estadística e Informática. Clasificación Industrial Internacional Uniforme de todas las actividades económicas: Revisión 4. Lima: Dirección Nacional de Cuentas Nacionales, 2010. 22 que se reconoce que estos terceros proveedores no son empleados de Uber. Más adelante, en la sección de términos y condiciones se analizará a fondo las relaciones jurídicas entre las partes. II.1.3.4.2. Cabify: De acuerdo con los términos y condiciones, los servicios que ofrece Cabify consiste “en un servicio de reservas de vehículos con conductor, así como solicitar servicios de envíos mediante automóvil o vehículo motorizado30”. En la cláusula segunda de los términos y condiciones se señala que Cabify pone a disposición del usuario una herramienta para reservar los servicios de transporte prestados por terceros transportistas. Más adelante, en la sección de términos y condiciones se analizará a fondo las relaciones jurídicas entre las partes. II.1.3.4.3. Indriver: Al igual que los otros casos mencionados, en la cláusula primera de los términos y condiciones, se señala que InDriver no proporciona el servicio de transporte, logística ni ningún servicio relacionado, sino que proporciona una plataforma para que conductores independientes presten servicios antes mencionados31. Más adelante, en la sección de términos y condiciones se analizará a fondo las relaciones jurídicas entre las partes. 31 InDrive. inDrive Terms of Use. 24 de enero de 2024. https://indrive.com/mobile/page/offer_rh/en/us (último acceso: 06 de marzo de 2024). 30 Cabify. Condiciones Generales de Uso para pasajeros. s.f. https://cabify.com/pe/legal/terminos-y-condiciones (último acceso: 06 de marzo de 2024). 23 II.1.3.5. Términos y condiciones y relaciones jurídicas establecidas A continuación, para cumplir el propósito del presente trabajo de investigación, se llevará a cabo un exhaustivo examen de los términos y condiciones de las tres Apps previamente citadas. II.1.3.5.1. Uber: De acuerdo con los términos y condiciones, los productos y servicios son puestos a disposición de los usuarios por Uber B.V., una sociedad de responsabilidad limitada constituida en los Países Bajos. Los usuarios tienen que aceptar las condiciones interpuestas por Uber para poder acceder a los servicios de esta, de lo contrario, no se podrá acceder. Ahora bien, adicionalmente a las ya conocidas condiciones iniciales, Uber se reserva el derecho de aplicar “condiciones suplementarias” sobre los diversos servicios que ofrece, los cuales son notificados previamente a los usuarios para su aceptación. Como se comentó anteriormente, los servicios que pone a disposición de los usuarios, se realizan a través de una plataforma de App móvil o página web, en la cual los usuarios pueden solicitar los servicios de logística, transporte, compra y entrega de bienes a terceros proveedores. Los servicios que ofrece Uber son32: 1. UberX: viajes privados a un precio económico y simple; 2. Uber Comfort: permite el acceso a vehículos más cómodos con conductores expertos y mejor calificación entre los usuarios por un mayor precio de pago; 3. Uber Black: servicio especial en autos de lujo, por ejemplo del tipo sedán; 32 Información obtenida mediante el ingreso a la App de Uber para revisar las distintas opciones de viaje. Consultado el 06 de marzo de 2024. 24 4. Uber XL: viajes de tarifas económicas hasta en grupo de seis personas con la posibilidad de incorporar equipaje adicional; 5. Uber Pet: viajes económicos para los usuarios y sus mascotas 6. Uber Priority: prioridad en la recogida de los usuarios. 7. Uber Flash: permite la entrega de artículos en automóviles. Uber señala expresamente que “Usted reconoce que Uber no presta servicios de transporte o de logística, de compra y entrega de bienes o funciona como una empresa de transportes y que los Terceros Proveedores no son empleados de Uber”33 Asimismo, en la cláusula quinta de los términos y condiciones de Uber señalan las renuncias, limitación de responsabilidad y la indemnidad. En ella se declara que los servicios se proporcionan “tal cual” y “como disponibles”. Asimismo, Uber señala que no garantiza la calidad, idoneidad, seguridad o habilidad de los Terceros Proveedores, por lo que al aceptar las condiciones de los servicios, los usuarios asumen todo riesgo derivado de uso de los mencionados servicios. Por otro lado, en materia tributaria, se establece que Uber no se hará responsable de las obligaciones tributarias que los usuarios o los terceros proveedores de los servicios tengan que asumir de acuerdo al ordenamiento jurídico peruano34. Por otro lado, se señala que Uber no será responsable de daños indirectos, incidentales, especiales, ejemplares, punitivos o emergentes, incluidos el lucro cesante, la pérdida de datos, la lesión personal o el daño a la propiedad, ni de perjuicios relativos, o en relación con, o de otro modo 34 Cabe resaltar que para fines tributarios, los servicios de transporte público prestados en el país se encuentran exonerados del Impuesto General a las Ventas, en concordancia con lo señalado en el numeral 2 del Apéndice II de la Ley del IGV aprobado por Decreto Supremo N° 055-99-EF y sus modificatorias. 33 Uber B.V. Términos y Condiciones. 30 de noviembre de 2023. 25 derivados de cualquier uso de los Servicios, incluso aunque Uber haya sido advertido de la posibilidad de dichos daños, siempre y cuando el ordenamiento jurídico local disponga lo contrario. II.1.3.5.2. Cabify De acuerdo con los términos y condiciones, Cabify IT S.A.C. y Maxi Mobility Perú S.A.C. son las empresas operadoras de la App móvil Cabify, ambas domiciliadas en Perú. Tal como se ha mencionado anteriormente, Cabify facilita a través de una plataforma un servicio de reserva de vehículos con conductor, así como solicitar servicios de envíos mediante automóvil o vehículo motorizado. De acuerdo con la cláusula segunda de los términos y condiciones se establece que Cabify “únicamente pone a disposición del Usuario una herramienta para reservar los servicios de transportes prestados por terceros transportistas. El Usuario exonera a Cabify de cualquier responsabilidad derivada del servicio de transporte prestado por los terceros transportistas.” Mediante cláusula octava de los términos y condiciones, Cabify señala que los usuarios exoneran a la Compañía de cualquier responsabilidad u obligación por el servicio prestado, ya que la relación jurídica que se crea es entre el usuario del servicio y el tercero transportista, por lo que es el usuario quien asume la responsabilidad del servicio de transporte ya que acepta los riesgos inherentes a la propia actividad de transporte. Ahora bien, en el caso de Cabify, existe una sección II la cual está destinada para los terceros transportistas. En la presente sección, específicamente en la cláusula segunda, se señala que Cabify facilita al tercero transportista una plataforma para que “éste, utilizando sus medios y recursos humanos, y sujetándose a las 26 Condiciones Generales de Uso, instale y permita el uso de intermediación tecnológica en todas las categorías habilitadas en cada momento en la Aplicación y/o Sitio Web”. Por último, en la cláusula octava, aquellos terceros transportistas que se afilien a la App, declaran que al momento de aceptar las condiciones, Cabify se mantendrá indemne ante cualquier incumplimiento del conductor, ante incumplimiento o violación de algún derecho de terceros (pasajeros, peatones, etc), entre otros, por lo que se entiende que la responsabilidad total la asume el tercero transportista. II.1.3.5.3. Indriver En los términos y condiciones de InDriver se establece que se considera plataforma a las App móviles, sitios web, entre otros. En la cláusula primera se establece que InDriver es una empresa de tecnología que no proporciona transporte, logística, mensajería. Los servicios proporcionados por la plataforma son prestados por choferes independientes. Cualquier decisión de ofrecer o aceptar los servicios es una decisión independiente tomada a entera discreción de cada usuario y bajo su propio riesgo. InDriver no dirige ni controla a los conductores en general ni en su prestación de los servicios. Asimismo, se ha señalado expresamente que la mencionada plataforma no es una indicación de ninguna relación de empleo o agencia con ningún usuario. Los servicios prestados por InDriver son: ● InDrive: en esta opción, el usuario sugiere el precio y elige al conductor. ● InDriveXL: en esta opción, el usuario sugiere el precio y elige al conductor, el servicio es para grupos de 6 pasajeros. 27 ● Courier: servicio de entregas en auto, a pie, en bicicleta y en moto, dependiendo del peso del paquete. ● Flete: transporte de carga de hasta 5 toneladas. ● entre otros. Mediante la treceava cláusula, InDriver señala que no garantiza la calidad e idoneidad del servicio, asimismo, se señala que no se garantiza el uso seguro ni la continuidad del funcionamiento de la plataforma. El usuario es el que asume y conoce el riesgo que surja por el uso de la plataforma y de cualquier servicio con los terceros transportistas, los términos y condiciones señalan que InDriver no tiene responsabilidad alguna por el servicio que se presta. II.1.3.6. Explicación del servicio: usuarios/pasajeros Las tres plataformas tecnológicas presentadas anteriormente funcionan similarmente de la siguiente manera: 1. La empresas Uber, Cabify e InDriver disponen de una aplicación gratuita para celulares/aparatos telefónicos móviles mediante la cual quien necesite un traslado de un punto de la ciudad a otro y se conecte en ella, mediante solicitud, será conectado con uno de los conductores disponibles para este traslado. 2. La aplicación mediante geolocalización generará una coincidencia o una conexión entre oferentes y demandantes que se encuentren con mayor cercanía espacial, a modo que esta solicitud sea atendida y posteriormente realizada de la manera más rápida y eficiente posible. 28 II.1.3.7. Explicación del servicio: terceros transportistas (conductores) Las tres plataformas tecnológicas presentadas con anterioridad operan similarmente de la siguiente manera: 1. Las tres empresas captan conductores mediante publicidad constante, a fin de que los terceros transportistas se afilien a sus plataformas. Aquellos que se encuentren interesados en afiliarse, deben cumplir con los requisitos mínimos de suscripción. 2. Una vez afiliados, los conductores pueden conectarse y desconectarse de las Apps cuando deseen, así como pueden aceptar y rechazar viajes. Tal como se ha explicado anteriormente, el servicio de transporte responde a la demanda de los usuarios pasajeros. Ahora que se ha analizado que estas Apps son plataformas que funcionan tanto para los usuarios pasajeros como para los terceros transportistas, estamos ante un supuesto jurídico y económico denominado “Plataforma de dos lados”. II.1.4. Responsabilidad civil II.1.4.1. Definición La responsabilidad civil puede ser definida como aquella derivada de la comisión de un hecho ya sea mediante culpa o dolo que produce un daño a un individuo, daño que deberá ser reparado en su integridad35. En ese sentido, la función principal de la responsabilidad civil es la reparación que debe obtener la víctima de un daño, esto quiere decir que lo primordial es buscar la restitución de la víctima antes que el castigo del causante. Ahora bien, para poder trasladar la carga de reparar el daño es 35 Fernando de Trazegnies, La responsabilidad extracontractual Tomo I (Lima: Fondo Editorial de Pontificia Universidad Católica del Perú, 2001), 133-140. 29 necesario que esto se encuentre justificado, puesto que de lo contrario se estaría creando una nueva víctima lo cual iría en contra de los objetivos de la responsabilidad civil, por este motivo es que la indemnización solo se producirá siempre y cuando el daño sea producto de dolo o atribución objetiva36 lo cual será explicado en los siguientes acápites. En esa misma línea, el profesor Diez Picazo señala que la principal función de la responsabilidad civil consiste en lo que él denomina como la distribución de los infortunios, esto quiere decir que al momento de reparar a un individuo que ha sufrido un daño es necesario que otro sujeto sufra un desmedro patrimonial, desmedro que se justifica por el actuar doloso o negligente del causante lo cual constituye en una conducta reprobable en la medida que si el causante habría actuado de forma adecuada, el daño no se habría producido37. Sobre esa perspectiva, Richard Epstein38 describe a la responsabilidad civil como la norma que permite a los individuos vivir en paz, permitiéndoles el uso y disfrute de su propiedad sin que ningún tercero pueda interferir en su voluntad. Desde el punto de vista del análisis económico del derecho, la responsabilidad civil se basa principalmente en los costos que provoca la comisión de un daño y aquellos en los que se incurre para prevenirlo, dicha relación se da en virtud de que mientras más recursos se asignan para la precaución el costo esperado o probabilidad de incurrir en un daño es menor lo que nos indica que hay una función decreciente respecto a estas dos variables39. Así las cosas, cuando existe mayor precaución será menor la probabilidad de que alguien sufra un daño. Sin embargo, existen casos en donde el 39 Robert Cooter & Thomas Ulen, Derecho y economía (México DF: Fondo de Cultura económica, 2016), 234-237. 38 Richard Epstein, Reglas simples para un mundo complejo (Lima, Fondo Editorial de Pontificia Universidad Católica del Perú, 2005), 113-114. 37 Luis Diez Picazo, Derecho de daños (Madrid: Civitas, 1999), 42. 36 De Trazegnies, La responsabilidad extracontractual Tomo I, 47-49. 30 costo de prevenir un accidente resulta excesivo por lo que dicho criterio debe ser evaluado de forma razonable puesto que en algunos casos la ocurrencia de un accidente es inevitable o el costo de evitarlo excede lo razonable40. Uno de los autores que mejor ha delineado a la responsabilidad civil desde la teoría económica es el juez y profesor Guido Calabresi quien señala que los costos derivados de la responsabilidad civil son primarios, secundarios y terciarios, siendo los primeros los referidos a reparar el daño, los segundos se refieren al costo en que debe incurrir el causante y los terceros son aquellos recursos asignados para hacer funcionar el aparato legal. En ese sentido, los tres costos se encuentran interrelacionados por lo que la reducción de uno puede significar el aumento de otro, razón por la cual Calabresi concluye que la función principal de la responsabilidad civil no consiste en la preservación de la vida humana a cualquier costo, sino que habrán situaciones en donde las personas estarán dispuestas a asumir determinados riesgos41. Ahora bien, hemos visto en los párrafos precedentes que la principal función de la responsabilidad civil consiste en la restitución de la víctima lo que se conoce como función restitutiva o compensatoria. Sin embargo, tal como fue señalado por los autores del análisis económico del derecho, el hecho que un individuo deba afrontar los costos de los daños cometidos influye en este para que actúe con precaución por lo que también podemos concluir que existe una función preventiva. Por otra parte, se plantean ciertos debates en torno a otra función que podría tener la responsabilidad civil tal como es la función punitiva la cual, tal como veremos más adelante, es muy común en los sistemas regidos por el common law. Sin embargo, tal como señala Diez Picazo, dicha función es ajena a los ordenamientos de derecho continental puesto 41 De Trazegnies, La responsabilidad extracontractual Tomo I, 88. 40 De Trazegnies, La responsabilidad extracontractual Tomo I, 76. 31 que en dichos sistemas la función punitiva corresponde al derecho penal y al derecho administrativo sancionador42. II.1.4.2. Elementos de configuración II.1.4.2.1. Antijuricidad El punto de partida de los presupuestos de la responsabilidad civil consiste en la antijuricidad, la cual es descrita como un comportamiento que contraviene los estándares de convivencia social43. En ese sentido, dicho comportamiento es reprobable para el derecho en la medida que constituye el incumplimiento de una obligación la cual puede darse al incumplir una norma o al actuar de modo negligente44. Otra lectura que se puede hacer de dicho elemento más allá del deber de no causar daño es partir de la premisa de que el interés tutelado de quien sufre el daño merece más protección que el interés jurídico del causante del daño, no obstante existen circunstancias en donde la comisión del daño estaría justificado lo que se conoce como indemnidades45. Para graficar mejor este supuesto, Richard Epstein señala que existen casos en donde la comisión de un daño estaría justificada tales como el supuesto de una legítima defensa, la cual deberá siempre ser ejercida con proporcionalidad46. Ahora bien, ¿cuáles son las indemnidades que se encuentran justificadas por el ordenamiento jurídico en caso de un daño?. El profesor Trazegnies hace una explicación detallada de cada una de ellas las cuales exponemos a continuación. 46 Epstein, Reglas simples para un mundo complejo, 114. 45 Marco Ortega, “Responsabilidad civil y seguros”, Ius&veritas, n.° 43 (2011): 61 https://revistas.pucp.edu.pe/index.php/iusetveritas/article/view/12052 44 Cooter & Ulen, Derecho y economía, 229-230. 43 Luis Diez Picazo, Fundamentos de derecho civil patrimonial Tomo II (Madrid: Editorial Tecnos, 1989), 598. 42 Diez Picazo, Derecho de daños, 44. https://revistas.pucp.edu.pe/index.php/iusetveritas/article/view/12052 32 Primero, el ejercicio regular de un derecho, el cual ocurre cuando el ordenamiento jurídico otorga al sujeto ya sea de forma explícita o implícita la posibilidad de dañar a otro individuo o la posibilidad de actuar de una determinada forma que pueda dañar a alguien, es decir que dichas circunstancias se encuentran excluidas del ámbito de la responsabilidad civil47. Segundo, la legítima defensa, la cual está referida básicamente a realizar actos en contra del agresor, para esto deben cumplirse algunos supuestos tales como la proporcionalidad, el sufrimiento de una agresión y que no existan vías de derecho para poder ejercer la defensa, esto último significa que la legítima defensa es un recurso que debe utilizarse de forma extraordinaria en casos donde no es posible acudir a las autoridades48. Por último, el estado de necesidad que consiste en afectar el interés jurídico de un tercero cuando el interés jurídico del causante del daño se encuentra en peligro, en este caso la justificación de dicha conducta se basa en que el bien salvado tiene mayor valor que el bien afectado49 . II.1.4.2.2. Daño Es considerado como el principal elemento configurador de la responsabilidad civil debido a que si no existe daño ocasionado entonces no habrá resarcimiento, así las cosas, el daño puede definirse básicamente como el desmedro que sufre la víctima en su interés jurídico50. Sobre el particular, lo que busca la responsabilidad civil es el resarcimiento a la víctima cuando se ve afectado un interés legítimo el cual puede ser de índole patrimonial o moral. Asimismo, el daño deberá ser cierto y existente aunque habrá casos en donde se podrá indemnizar 50 Cooter & Ulen, Derecho y economía, 224. 49 De Trazegnies, La responsabilidad extracontractual Tomo I, 222. 48 De Trazegnies, La responsabilidad extracontractual Tomo I, 213. 47 De Trazegnies, La responsabilidad extracontractual Tomo I, 206-208. 33 daños futuros derivados de la conducta realizada siempre y cuando se pueda probar la relación entre ambos51. Por daño cierto la doctrina sostiene que para que el daño pueda ser indemnizado este debe materializarse, el simple peligro existente no dará lugar a una reparación. Por otra parte, por daño existente lo que se entiende es que aun existan las huellas del mismo, es decir que es persistente52. Ahora bien, los daños que serán indemnizables son los daños patrimoniales y morales, asimismo, la indemnización del daño patrimonial se divide en daño emergente y lucro cesante53. Por daño emergente nos referimos a los costos en que ha tenido que incurrir la víctima para poder reparar el daño, es decir que se ha producido un empobrecimiento o disminución en su patrimonio como producto del daño, cabe recalcar que el daño emergente puede producirse tanto al momento en que se produce la conducta como también puede producirse en el futuro54. Ahora, en el caso del lucro cesante nos referimos a lo que la víctima ha dejado de percibir como producto del daño, es decir que tal como señala Trazegnies, mientras que en el daño emergente lo que se produce es empobrecimiento, lo que caracteriza al lucro cesante es una imposibilidad o impedimento de enriquecerse. Sin embargo, dicha falta de enriquecimiento debe ser cierta, es decir que la sola esperanza de percibir un ingreso no puede ser indemnizada 55. Mención aparte merecen los llamados punitive damages o daños punitivos, que son una figura utilizada en el derecho anglosajón y consisten en ordenar al causante de un daño a pagar una suma de dinero 55 De Trazegnies, La responsabilidad extracontractual Tomo II, 38. 54 De Trazegnies, La responsabilidad extracontractual Tomo II, 35-36. 53 Picazo, Fundamentos de derecho civil patrimonial Tomo II, 600. 52 De Trazegnies, La responsabilidad extracontractual Tomo II, 16-17. 51 Diez Picazo, Fundamentos de derecho civil patrimonial Tomo II, 600. 34 mayor a la cantidad que debería pagar por el daño producido a fin de disuadirlo de cometer una determinada conducta en el futuro, esto quiere decir que la finalidad de los daños punitivos no es reparatoria sino que su objetivo principal es castigar al causante56. Es preciso señalar que de acuerdo a la forma como se encuentra constituida dicha figura, se debe establecer de forma expresa cuál será la o las conductas sujetas a daños punitivos, conductas que deberán ser consideradas reprochables socialmente solo de esta forma se podrá cumplir con la función disuasoria de los daños punitivos57. Es importante traer a colación dicha figura ya que esta es cada vez menos ajena a nuestro medio en el sentido que cada vez se plantea con mayor fuerza el poder introducirla en países del Civil Law, claro ejemplo de esto es el caso de Argentina en donde es posible ordenar daños punitivos en materia de protección al consumidor58. En el derecho peruano la aplicación de dicha figura tampoco se encuentra fuera de discusión puesto que la jurisprudencia en materia laboral a través de los plenos jurisdiccionales V y VI han planteado la posibilidad de otorgar daños punitivos en caso de despidos incausados y despidos fraudulentos. Como hemos visto líneas arriba, la función principal de la responsabilidad civil es compensatoria por lo que en el caso de nuestro país no se podrían aplicar los daños punitivos. 58 Alcántara, “Los daños punitivos y su incorporación al derecho peruano: Reflexión acerca de su utilidad en procesos por daños masivos”, 32-33. 57 Sergio García Long, “Laudos punitivos: La imposición de punitive damages en el arbitraje comercial internacional”, Derecho de arbitraje: Estudios en homenaje a la facultad de derecho PUCP en su centenario (2019): 53. https://repositorio.pucp.edu.pe/index/bitstream/handle/123456789/193369/Derecho%20de%20Arbitraje%20-%2 0Estudios%20en%20Homenaje%20a%20la%20Facultad%20de%20Derecho%20PUCP%20en%20su%20Cente nario%20-%20SGL%202019.pdf?sequence=1&isAllowed=y 56 Olga Alcántara, “Los daños punitivos y su incorporación al derecho peruano: Reflexión acerca de su utilidad en procesos por daños masivos”, Revista Jurídicas, n.° 18 (2021): 29-30. https://repositorio.pucp.edu.pe/index/bitstream/handle/123456789/193369/Derecho%20de%20Arbitraje%20-%20Estudios%20en%20Homenaje%20a%20la%20Facultad%20de%20Derecho%20PUCP%20en%20su%20Centenario%20-%20SGL%202019.pdf?sequence=1&isAllowed=y https://repositorio.pucp.edu.pe/index/bitstream/handle/123456789/193369/Derecho%20de%20Arbitraje%20-%20Estudios%20en%20Homenaje%20a%20la%20Facultad%20de%20Derecho%20PUCP%20en%20su%20Centenario%20-%20SGL%202019.pdf?sequence=1&isAllowed=y https://repositorio.pucp.edu.pe/index/bitstream/handle/123456789/193369/Derecho%20de%20Arbitraje%20-%20Estudios%20en%20Homenaje%20a%20la%20Facultad%20de%20Derecho%20PUCP%20en%20su%20Centenario%20-%20SGL%202019.pdf?sequence=1&isAllowed=y 35 Otro inconveniente comentado por la doctrina radica en que la aplicación de daños punitivos en el Perú no se encuentra regulada por ley expresa lo cual es fundamental para su implementación al tener naturaleza sancionatoria59. II.1.4.2.3. Causalidad Hemos podido ver en los párrafos precedentes que uno de los supuestos para que se produzca la responsabilidad civil es la comisión de una conducta. Ahora bien, dicha conducta deberá ser la que haya producido el daño, es decir debe producirse una relación de causalidad60. La causalidad es definida como la relación que existe entre la conducta antijurídica que se invoca y el daño provocado61, esto permite a quien se le imputa la responsabilidad civil el poder alegar que no existe tal relación. De la misma forma como en el caso de la antijuricidad uno se exime de responsabilidad justificando su conducta, en el caso de la causalidad lo que se debe hacer es alegar la existencia de una fractura causal la cual puede darse cuando se produce caso fortuito, fuerza mayor, hecho de un tercero o de la propia víctima. El caso fortuito o la fuerza mayor se refieren a hechos que ocurren que interrumpen la relación causal que podría existir entre el daño y la conducta en cuestión, para que se produzca el caso fortuito o la fuerza mayor el hecho deberá ser extraordinario, imprevisible e irresistible62. El hecho será extraordinario cuando surja como una circunstancia externa a la actividad generadora lo que quiere decir que debemos estar frente a un riesgo atípico, por irresistible e imprevisible se entiende como algo que no se puede prever ni evitar63. 63 De Trazegnies, La responsabilidad extracontractual Tomo I, 336-340 62 De Trazegnies, La responsabilidad extracontractual Tomo I, 336. 61 Ortega, “Responsabilidad civil y seguros”, 62. 60 Diez Picazo, Fundamentos de derecho civil patrimonial Tomo II, 603. 59 García, “Laudos punitivos: La imposición de punitive damages en el arbitraje comercial internacional”, 54. 36 El hecho determinante de tercero por su parte no cancela la responsabilidad civil sino que este traslada la responsabilidad a quien verdaderamente ha causado el daño64. Por último, el hecho de la propia víctima se asemeja al hecho determinante de un tercero. Sin embargo, la diferencia radica en que en este caso el responsable no es un sujeto ajeno sino que en este caso quien ha ocasionado el daño es la víctima producto de su imprudencia65. II.1.4.2.4. Atribución Por último y no menos importante se encuentra el factor de atribución, el cual señala que para poder imputar responsabilidad a un individuo este debe haber actuado con negligencia, esto es lo que se conoce como teoría de la culpa, no obstante veremos que este no es el único sistema de atribución ya que con el paso del tiempo se fue acentuando el sistema de atribución objetiva el cual establece que un sujeto será responsable independientemente de la diligencia con la que haya actuado, dicha responsabilidad se fundamenta en el ejercicio de actividades riesgosas pero que generan beneficio a la sociedad como por ejemplo el transporte66. Ahora bien, es aceptado en la doctrina que el tipo de culpa que debe evaluarse al momento de imputar la responsabilidad se refiere a la culpa in abstracto, es decir se debe comparar la conducta del sujeto con un tipo social o estándar aceptado, contrariamente, la culpa in concreto se refiere a las circunstancias particulares de cada sujeto en cada caso lo cual dificulta la labor del juzgador67. 67 De Trazegnies, La responsabilidad extracontractual Tomo I, 142. 66 Diez Picazo, Derecho de daños, 607. 65 De Trazegnies, La responsabilidad extracontractual Tomo I, 371. 64 De Trazegnies, La responsabilidad extracontractual Tomo I, 358. 37 II.1.4.3. Tipos de responsabilidad civil II.1.4.3.1. Responsabilidad contractual y extracontractual Existen dos regímenes de responsabilidad los cuales difieren principalmente en su fuente debido a que mientras en el caso de la responsabilidad contractual la fuente de la misma deviene de una obligación contraída de manera voluntaria, en el caso de la responsabilidad extracontractual encontraremos que su fuente viene de un deber general que consiste en no causar daños a terceros68. Ahora bien, se podría pensar que ambos regímenes son iguales debido a la finalidad resarcitoria de ambos. Sin embargo, existen ciertas diferencias las cuales se verán a detalle en párrafos siguientes, a modo de ejemplo, el profesor Diez Picazo señala que en el ordenamiento jurídico español los plazos de prescripción de la responsabilidad extracontractual son mayores que los de la contractual y el régimen de culpa es más estricto en la primera que en la segunda69. Cooter y Ulen señalan acerca de la responsabilidad contractual y extracontractual que ambas difieren en cuanto a la capacidad de negociar que tienen las partes. Se parte de la premisa que las partes pueden negociar los costos de los daños futuros. Sin embargo, existen circunstancias en donde los costos de transacción son demasiado altos, es decir que se produce un obstáculo para la negociación, es en estos casos en donde surge la responsabilidad extracontractual70. Ahora bien, existe un sector de la doctrina que plantea la unificación de ambos regímenes de responsabilidad civil como por ejemplo el trabajo realizado por el profesor Gastón Fernández quien manifiesta que si bien la fuente de ambas responsabilidades es distinta (el deber de no causar daños y la obligación contractual) en ambos nace una obligación patrimonial que 70 Cooter & Ulen, Derecho y economía, 222. 69 Diez Picazo, Derecho de daños, 597. 68 Diez Picazo, Derecho de daños, 591. 38 se debe otorgar a la víctima quien es el acreedor de dicha obligación. Además, en ambos la víctima deberá probar el daño sufrido71. Por otra parte, respecto a la indemnización de los daños previsibles en materia contractual, el autor señala que sostener dicha afirmación implica un desfase en el tiempo puesto que en la actualidad la función principal de la responsabilidad civil es la función satisfactoria o reparadora del daño, es decir que el enfoque de la responsabilidad civil se basa en resarcir a la víctima antes que castigar al causante72 Un ejemplo de esto es el argumento que realiza dicho autor quien señala que mantener un régimen separado de responsabilidad contractual y extracontractual implicaría llegar a absurdos tales como el hecho que en caso que un bus sufra un accidente, la persona afectada por dicho bus como por ejemplo un atropellado, tenga derecho a ser indemnizado por los daños previsibles e imprevisibles, por el contrario un pasajero que se encuentra dentro de dicho bus solo será indemnizado por daños previsibles. En cierta medida, dicho criterio unificador se basa en las diversas zonas grises que existen entre ambos regímenes, una de las más importantes es destacada por el profesor Juan Espinoza quien sostiene que existen casos en donde no se puede distinguir entre la responsabilidad civil contractual y extracontractual, un ejemplo de esto es el de una persona que camina por un centro comercial y se resbala o el de una persona que está comiendo y se le cae una lámpara encima. No obstante, considera que si bien ambos supuestos pueden parecer nebulosos o grises, existe un deber de seguridad que los individuos deben adoptar independientemente de la celebración o no de un contrato73. 73 Juan Espinoza, “Nota sobre la denominada responsabilidad contractual: Falso mito o categoría histórica en constante transformación”, Themis n.°70 (2016): 49-52. 72 Fernandez, Los supuestos dogmáticos de la responsabilidad contractual: La división de sistemas y la previsibilidad, 288. 71 Gastón Fernandez, Los supuestos dogmáticos de la responsabilidad contractual: La división de sistemas y la previsibilidad (Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 1997), 258-275. 39 Sin embargo, existe un sector de la doctrina que considera que no se debería adoptar dicho enfoque unificador debido a que esto sería perjudicial para la sociedad. Claro ejemplo de ello es lo señalado por Escobar y Velarde74, quienes parten del hecho que la sociedad desea celebrar más contratos y reducir la cantidad de accidentes. En ese sentido, señalan que el hecho que se condene al sujeto incumplidor de un contrato solo a los daños previsibles genera mayor predictibilidad en los intercambios económicos y reduce los costos de transacción. Por su parte, el hecho que un sujeto que produce un daño a un tercero deba indemnizar los daños previsibles e imprevisibles ayuda a que dicho sujeto pueda internalizar los efectos que pueda conllevar su conducta hacia terceros (externalidades) y actuar con mayor precaución. Otra perspectiva esbozada por la doctrina plantea que la previsibilidad de los daños derivados de incumplimientos contractuales debe referirse a los fines tutelados o intereses protegidos del contrato75, es decir, los riesgos que las partes se representaron al momento de celebrarlo, para esto se deberá tener en cuenta los diversos riesgos asumidos por las partes los cuales pueden encontrarse en las estipulaciones contractuales de forma expresa o en caso de que estos sean implícitos se deberá recurrir a otros recursos tales como la interpretación e integración. Por último, una cuestión que distingue a la responsabilidad contractual y extracontractual consiste en que en el primer régimen las partes asumen una serie de obligaciones concretas las cuales pueden ser de medios o de resultados, dicho criterio jugará un rol esencial respecto a la imputación de responsabilidad. 75 Daniel Ugarte, “La regla de la previsibilidad de los daños al tiempo de contratar como elemento distintivo de la responsabilidad por incumplimiento contractual en derecho peruano”, Ius&veritas, n° 67 (2023): 13-16. https://doi.org/10.18800/iusetveritas.202302.009 74 Luis Velarde y Freddy Escobar, “Alegato en contra de la unificación de los regímenes de responsabilidad civil”, Advocatus, n° 23, (2010): 143-146. https://doi.org/10.26439/advocatus2010.n023.3131 https://doi.org/10.18800/iusetveritas.202302.009 https://doi.org/10.26439/advocatus2010.n023.3131 40 En primer lugar tenemos las obligaciones de resultados en donde el deudor se obliga a una determinada prestación, mientras que en una obligación de medios el deudor se obliga a actuar con diligencia para la obtención de un resultado, el cual puede frustrarse por causas ajenas al deudor76. En ese sentido, en caso estemos frente al incumplimiento de una obligación de medios el deudor podrá alegar que ha actuado con diligencia y de esa forma eximirse de culpa, contrariamente en la obligación de resultados el deudor se encuentra obligado a entregar el resultado final. En conclusión, si bien existe aún un debate respecto a la unificación de ambos regímenes de responsabilidad, ha quedado en evidencia la diferencia que existe entre los mismos y las diferentes funciones que cumplen por lo que lo más conveniente es que ambos continúen con su distinta regulación de acuerdo a sus particularidades. II.1.4.3.2. Responsabilidad objetiva La responsabilidad objetiva o también llamada responsabilidad vicaria se define como la responsabilidad por hecho ajeno que deberá soportar un individuo, en este caso no es necesario que se pruebe la culpa sino que la imputación por la comisión de un daño es una presunción absoluta o iure et de iure, dicho régimen de responsabilidad se aplica en casos en donde existe una relación principal servidor y es este último quien provoca el daño77. El fundamento en que se basa dicho régimen de responsabilidad es la difusión social del riesgo, esto quiere decir que quien realiza una determinada actividad riesgosa que trae beneficios a la sociedad tiene la posibilidad de difundir el riesgo a través del sistema de precios entre todos los individuos que se benefician de dicha actividad78. 78 De Trazegnies, La responsabilidad extracontractual Tomo I, 524-525. 77 De Trazegnies, La responsabilidad extracontractual Tomo I, 520. 76 Espinoza, “Nota sobre la denominada responsabilidad contractual: Falso mito o categoría histórica en constante transformación”, 52. 41 Es preciso señalar que ha quedado superada la teoría que señala que el empleador deberá indemnizar los daños ocasionados por su subordinado debido a que este es quien cuenta con mayor cantidad de recursos, fundamentar eso implicaría crear una nueva víctima solo en base a su capacidad económica. Contrariamente, lo que se sostiene hoy en día es que el empleador es el más idóneo para poder evitar el riesgo debido a su solvencia patrimonial y a su capacidad para poder difundir el riesgo entre los beneficiarios de la actividad que desarrolla. Además, los empleadores tienen la capacidad para poder realizar conductas que disuadan a sus empleados para que actúen cuidadosamente79. De acuerdo con Trazegnies80 para que se configure la responsabilidad vicaria es esencial que el causante del daño se encuentre en una situación de subordinación, es decir que debe existir una relación jerárquica en donde uno le dé órdenes al otro. No obstante existen casos en donde dicha subordinación es difícil de distinguir por lo que se deberá evaluar las circunstancias de cada caso, señala además que si el empleador es un empresario que lleva a cabo una determinada actividad económica, esto será una razón que otorgue mayor fuerza a la responsabilidad vicaria debido a la capacidad que tiene para difundir el riesgo o para contratar un seguro. Siguiendo en esa línea, se sostiene que el deber de subordinación no debe limitarse a un vínculo laboral sino que este se extiende más allá siempre y cuando exista una orden por parte del empleador. Por otra parte, es esencial que exista conexión entre el encargo ordenado y el daño puesto que no tendría sentido que el empleador realice actividades de control cuando el agente no está realizando ningún encargo81. 81 Patrón, “¿Amo o sirviente?: Consideraciones funcionales en torno a la responsabilidad vicaria a propósito del artículo 1981 del código civil”, 294-295. 80 De Trazegnies, La responsabilidad extracontractual Tomo I, 528-532. 79 Carlos Patrón, “¿Amo o sirviente?: Consideraciones funcionales en torno a la responsabilidad vicaria a propósito del artículo 1981 del código civil”, Themis, n° 50 (2005): 289. https://revistas.pucp.edu.pe/index.php/themis/article/view/8778 https://revistas.pucp.edu.pe/index.php/themis/article/view/8778 42 II.1.4.3.3. Responsabilidad solidaria La responsabilidad solidaria se produce en el supuesto en que el daño es provocado por una pluralidad de autores. En ese sentido, la solidaridad entre los causantes tiene su base en la protección a la víctima82 (Diez Picazo 616). La solidaridad tiene sentido en vista que cuando dos o más personas cometen un daño es difícil poder determinar en el momento cuál es la proporción del daño cometido por cada sujeto por lo que con la finalidad de cumplir con la función resarcitoria se considera que todos responden por la totalidad del daño83. Cabe recalcar que en algunos casos existe confusión entre los conceptos de responsabilidad vicaria y responsabilidad solidaria. No obstante, la diferencia radica en la fuente de la que deviene la obligación ya que en el caso de la responsabilidad vicaria estamos frente a un mandato expreso establecido en la norma, mientras que en el caso de la responsabilidad solidaria es necesario que las figuras de autor y responsable recaigan sobre la misma persona84 II.1.4.4. Regulación nacional Como lo menciona la abogada Olenka Woolcott,85 la legislación peruana ha avanzado de manera considerable en la tutela de la persona, esta ha tenido una evolución de los criterios de imputación de responsabilidad, siendo que lo que se buscaba y se adoptó fue no dejar desamparada a la víctima que sufrió el daño, ello se ve reforzado en el Código Civil vigente a la fecha, en donde se incluyen nuevos criterios de imputación de responsabilidad y la regla de la responsabilidad objetiva. 85 Olenka Woolcott, "La experiencia peruana en la reparación del daño a la persona. Los dos cambios más profundos en el sistema peruano de la responsabilidad civil." Advocatus II, n.º 17 (2007): 287-294 https://revistas.ulima.edu.pe/index.php/Advocatus/article/view/2940/2837 84 Patrón, “¿Amo o sirviente?: Consideraciones funcionales en torno a la responsabilidad vicaria a propósito del artículo 1981 del código civil”, 298. 83 Epstein, Reglas simples para un mundo complejo, 120-121. 82 Diez Picazo, Fundamentos de derecho civil patrimonial Tomo II, 616. https://revistas.ulima.edu.pe/index.php/Advocatus/article/view/2940/2837 https://revistas.ulima.edu.pe/index.php/Advocatus/article/view/2940/2837 43 Para determinar la Responsabilidad Civil en el Perú debemos empezar mencionando que no existe una definición precisa en el Código Civil definiéndose como una técnica de tutela de los derechos que tiene por finalidad imponer al responsable una obligación de reparar los daños.86 Según Osterling y Castillo, la responsabilidad civil indica que aquel que quebrante el deber de no causar daño a otro está obligado a indemnizarlo,87 de ello podemos mencionar que esta tiene como objeto el daño y la víctima del daño, pues busca la reparación del mismo, mediante dolo, culpa o negligencia. Los elementos constitutivos de la responsabilidad civil son el daño, factor de atribución, nexo causal y la antijuricidad de la conducta, todos ellos se requieren para que se determine el deber de la reparación de la acción que ha generado un daño. Para reparar el daño que se produjo debe de estar basado en un hecho propio o en un hecho ajeno. Según Fernando Vidal Ramirez, para que se configure la responsabilidad civil en el caso de hecho propio es necesario que recaiga la responsabilidad de la conducta de daño y la cualidad de generador del daño en la misma persona, pero para aquella que es de hecho ajeno debe ser ocasionada por el autor del daño, pero este se encuentra bajo mando o cargo de un tercero.88 Entre los comentarios de Gastón Fernández Cruz89 considera que la responsabilidad civil tiene funciones didácticas, siendo que las divide en dos etapas y detalla funciones por cada etapa; la primera es la etapa fisiológica, la cual está compuesta por dos funciones, la primera la función de equivalencia, la cual determina a la responsabilidad civil como parte del derecho civil patrimonial, ello en un sentido económico estrictamente debido a que la afectación está directamente vinculada con 89 Gastón Fernández Cruz, Introducción a la responsabilidad civil, (Lima: PUCP, 2022), 23-28. 88 Fernando Vidal Ramírez, “La Responsabilidad Civil”, Derecho PUCP, n.º 54 (2001), 389-399. https://doi.org/10.18800/derechopucp.200101.013. 87 Felipe Osterling Parodi y Mario Castillo Freyre, “La Responsabilidad De Los Profesionales”, Foro Jurídico, n.º 02 (2003): 52-59. https://revistas.pucp.edu.pe/index.php/forojuridico/article/view/18281/18526 86 Juan Espinoza, Derecho de la Responsabilidad Civil (6ta.ed.). (Lima: Editorial Rodhas, 2011), 736. https://doi.org/10.18800/derechopucp.200101.013 https://doi.org/10.18800/derechopucp.200101.013 https://revistas.pucp.edu.pe/index.php/forojuridico/article/view/18281/18526 44 la afectación patrimonial, el cual es equivalente al valor de la utilidad que puede satisfacer o servir como un interés a la parte afectada; la segunda función en esta primera etapa es la satisfactoria, la cual el autor explica que tiene la capacidad de que esta utilidad que ingresa al patrimonio de aquel a quien se le causó el daño y que se encuentra en desventaja lo satisface. En la segunda etapa, denominada etapa patológica y que se desarrolla de una vinculación intersubjetiva que se empieza en la función satisfactoria, siendo que la segunda parte de esta función debe adquirir la particularidad de irrupción del daño, mismo que debe afectar el interés subjetivo de la víctima, siendo que se transforma a una función resarcitoria que como su propio nombre lo menciona, busca resarcir el daño ocasionado. La segunda función es la de equivalencia, que busca que el resarcimiento sea equivalente al daño sufrido. Por último, la función distributiva es la que tiene como finalidad explicar que el traslado del costo del daño sufrido al responsable, el cual emplea criterios de imputación o conocidos como factores de atribución, que son la culpa, el riesgo, la garantía, la equidad y el abuso del derecho, que han sido desarrollados páginas anteriores. Todo lo mencionado anteriormente, viene de la influencia del Código Civil italiano, tanto en un ámbito general como específico en el artículo 1969 del Código Civil peruano y en el artículo 2043 del Código Civil italiano, que establece que la responsabilidad civil se constituye porque quien ocasiona un daño a otro se encuentra en la obligación de indemnizarlo, siendo que el daño debe estar justificado por las causas definidas como la legítima defensa, estado de necesidad o por una irresponsabilidad por pérdida de conciencia. Hay otros puntos sobre la responsabilidad que nuestro Código fue influenciado por el italiano, como lo enlista Juan Espinoza Espinoza, entre estos están la irresponsabilidad por pérdida de conciencia, la responsabilidad de los padres por los actos de los hijos y la del principal 45 con respecto de los actos de los que son sus dependientes, la responsabilidad por actos peligrosas, por los daños que ocasionan sus animales, ruinas de su edificio y por la responsabilidad solidaria,90 si bien algunas de las mencionadas son una traducción literal y adaptada, otras también sirvieron de inspiración. En miras al futuro, en una entrevista a Jairo Cieza Mora, Marco Antonio Ortega Piana y Gustavo Enrique Montero Ordinola, se les consulta sobre su opinión acerca de la tendencia a adoptar de los jueces y árbitros sobre la Responsabilidad Civil, si es que está continuará bajo el derecho romano como se ha venido haciendo o si va por la dirección del derecho anglosajón. Jairo Cieza se muestra optimista a una posible nueva tendencia de la responsabilidad civil llevada por el Common Law, siendo que en su legislación se detallan los derechos punitivos, que en la actualidad tienen una influencia en la doctrina peruana y europea, siendo que la jurisprudencia y doctrina anglosajona llegaría, en ciertos casos, a ser relevante para el derecho peruano debido a que hay casos en los que se puede adoptar a la legislación nacional. En el caso del abogado Marco Ortega, considera que la situación requiere de una investigación a profundidad y un muestreo, pero a su opinión considera que el enfoque de la responsabilidad civil es bastante limitado. Por último, Gustavo Montero opina que no considera que la adopción de los criterios anglosajones adoptados por tribunales sean una tendencia, en línea con lo señalado, comenta que se debe tener prudencia con la aplicación de ciertos criterios del derecho anglosajón al nuestro porque son distintos, si bien se ha adoptado en el derecho laboral los daños punitivos por los despidos fraudulentos e incausados, ello pone en la 90 Juan Espinoza Espinoza, “La Influencia De La Experiencia Jurídica Italiana En El Código Civil Peruano En Materia De Responsabilidad Civil”, Derecho PUCP, n.º 56 (2003), 733-57. https://doi.org/10.18800/derechopucp.200301.018. https://doi.org/10.18800/derechopucp.200301.018 46 misma balanza al resarcimiento del daño moral y deben ambos estar reconocidos. 91 II.1.4.5. Derecho comparado II.1.4.5.1. Legislación Argentina El Código Civil argentino fue influenciado por la legislación francesa, siendo que de esa inspiración el sistema de la responsabilidad civil se determina que esta se comportaba en una forma de sanción para una de las partes y para la otra una indemnización. Siendo que en el artículo 1113 del Código Civil menciona que “Una actividad puede ser riesgosa en sí misma o por las circunstancias en que se desarrolla, sin que sea menester que el daño resultante derive de la intervención de cosas”, lo que a simple lectura podemos tomar como el daño del riesgo de la cosa es al final una actividad riesgosa, aquel punto es una noción que divide las legislaciones mundiales. En este caso, Argentina decidió suscribir la Ley de Unificación Legislativa Civil y Comercial, en donde se llega a detallar el concepto de lo denominado “actividades riesgosas” para que con la atribución objetiva de la reparación del daño sea cumplida y se pruebe que no hay una fractura del nexo causal.92 II.1.4.5.2. Legislación mexicana En el caso de la legislación mexicana, su Código Civil de 192893, válido solo para el Distrito Federal, menciona que la responsabilidad civil se 93 Código Civil Federal de México 92 Aurora, Besalú Parkinson, "La responsabilidad civil: tendencias actuales. la experiencia argentina y su posible proyección al derecho mexicano". Instituto de Investigaciones Jurídicas - UNAM. https://revistas.juridicas.unam.mx/index.php/derecho-comparado/article/download/3525/4201?inline=1#N20. 91 Jairo Cieza Mora, Marco Antonio Ortega Piana y Gustavo Enrique Montero Ordinola, "La Responsabilidad Civil en el Perú: avances, críticas y asuntos pendientes", Advocatus, n.º 38 (2019): 177-185 https://revistas.juridicas.unam.mx/index.php/derecho-comparado/article/download/3525/4201?inline=1#N20 https://revistas.juridicas.unam.mx/index.php/derecho-comparado/article/download/3525/4201?inline=1#N20 47 basa en la teoría de la culpa, ello como un factor de atribución, pero que existen ocasiones en los que la responsabilidad es sin culpa.94 Se menciona también que la Constitución de 1917 se vio influenciado en un fin de ideas de justicia social siendo que en la Carta Magna aparece la responsabilidad por daños en un ámbito objetivo debido a que el empleador, llamado así en la actualidad, es responsable de los daños que sufre su trabajador por los riesgos a los que queda expuesto por la ejecución de los trabajos. Como hemos visto, el Código Civil mexicano, al igual que el peruano, se ve influenciado por el Derecho Romano, siendo que atribuye a la responsabilidad civil como una obligación de pago de una cantidad de dinero o especie a una persona por ocasionar un perjuicio o daño. Una curiosidad en la legislación mexicana es que si bien se habla de que la responsabilidad civil puede surgir de una relación contractual como extracontractual, esta debe de derivar de un hecho ilícito o negligente que ocasiona el daño, siendo que el hecho ilícito no es necesariamente un delito sino toda aquella acción contraria a la ley.95 La responsabilidad civil establecida en el Código Civil Federal mexicano establece diferentes elementos,96 entre ellos está el daño, que determina que puede ser físico, material o moral; el siguiente es el perjuicio, el cual debe ser la pérdida de una ganancia lícita y puede ser directo o indirecto, como tercer elemento se encuentra la causalidad o también conocido como nexo causal, en penúltimo lugar está la imputabilidad y por último a la relación de responsabilidad, que debe tener una relación víctima y daño, pudiendo recaer la responsabilidad en el autor directo o un tercero. 96 Miguel Ángel Beltrán Lara, Homenaje al doctor Othón Pérez del Castillo, (México: UNAM, 2017): (1981) 67-81. https://archivos.juridicas.unam.mx/www/bjv/libros/9/4488/5.pdf. 95 -, Responsabilidad Civil. Conceptos jurídicos. https://www.conceptosjuridicos.com/mx/responsabilidad-civil/. 94 Besalú, "La responsabilidad civil: tendencias actuales. la experiencia argentina y su posible proyección al derecho mexicano". Instituto de Investigaciones Jurídicas - UNAM (1981) 67-81. https://archivos.juridicas.unam.mx/www/bjv/libros/9/4488/5.pdf https://www.conceptosjuridicos.com/mx/responsabilidad-civil/ 48 II.1.4.5.3. Legislación Italiana Debemos empezar mencionando que el Codice Civile de 1942 influyó en varios códigos civiles latinoamericanos como Argentina, Perú, México, entre otros. El Código Civil si bien incluye diferentes áreas legales, la más relevante para la presente investigación es sobre la responsabilidad civil. El Código Civil italiano define a la responsabilidad civil como las obligaciones y derechos que las partes involucradas en determinada situación generan por el hecho de que una de las partes haya causado daño a la otra, sea a la persona o la propiedad, es así como entre los artículos 2043 al 205597 hacen referencia exclusiva a la responsabilidad extracontractual, determinando las condiciones por las que el responsable deberá accionar por la responsabilidad de los daños causados. Para la legislación italiana existen dos tipos de Responsabilidad Civil, la primera la Responsabilidad Extracontractual, que hace referencia a una responsabilidad por actos ilícitos o negligentes que hayan ocasionado un daño a terceros, el segundo es la Responsabilidad Contractual, que está relacionada a un contrato y que es el incumplimiento de las obligaciones derivadas del mismo. Por último, al igual que la legislación peruana, el Codice Civile indica que los criterios de atribución para determinar una responsabilidad del causante del daño deben ser: la culpa, debe de haber una relación causal y establecer una reparación adecuada a las víctimas. Adicionalmente a ello, la norma abarca la prescripción de reclamaciones y la obligación de acreditar el hecho,98 con el objetivo de asegurar un proceso justo y equitativo. 98 European Justice, “Portal Europeo de e-Justicia - Obtención de pruebas". European e-Justice Portal. (2023) https://e-justice.europa.eu/76/ES/taking_of_evidence?ITALY. 97 Giovanni Comandé, Los criterios de imputación de la responsabilidad civil en Italia, (Bogotá: Universidad Católica de Colombia, 2018): 37. https://repository.ucatolica.edu.co/server/api/core/bitstreams/dd38e848-ba4d-4e28-b2a6-e08089338b3d/content https://e-justice.europa.eu/76/ES/taking_of_evidence?ITALY https://e-justice.europa.eu/76/ES/taking_of_evidence?ITALY https://repository.ucatolica.edu.co/server/api/core/bitstreams/dd38e848-ba4d-4e28-b2a6-e08089338b3d/content 49 II.1.4.5.4. Legislación Francesa Para Giovanna Visintini la responsabilidad civil se origina de una matriz en la que si por una acción propia se causa un daño a otro, corresponde bajo un principio de equidad hacer que el costo de la reparación de aquello sea asumido por el autor del hecho dañoso y que este no quede a cargo de la víctima.99 El Code Civile abarca las reglas de responsabilidad con base en las cuales el autor de un daño está obligado a resarcir. La summa divisio es definida por los civilistas como los diferentes tipos de responsabilidad jurídica, contractual y extracontractual, siendo que la primera es la violación de los compromisos adquiridos por un contrato, mientras que la segunda debe de responder por daños sufridos por otro, independientemente de si existe o no una relación entre el responsable y la víctima. En el Código Civil francés hace referencia a un tercer tipo de responsabilidad, la precontractual100, que se hace referencia a la ruptura injustificada de las negociaciones contractuales o que lleva a que la contraparte de un paso al costado. La legislación francesa basa el principio de la culpa como un criterio de imputación en la responsabilidad extracontractual, ello porque en el artículo 2043 del Código Civil italiano derogado e inspirado en el Código Civil francés, se menciona lo siguiente “cualquier hecho doloso o culposo que causa a otro un daño injusto obliga a aquel que cometió el hecho de resarcir el daño”, es así que como Visintini hace la precisión que este precepto viene desde mucho antes y que en la legislación francesa ello se puede observar en los artículos 1382 y 1383 del Código Civil, en donde una de las expresiones es “Tout individu est garant de son fait” y “La loi ne peut balancer entre celui qui se trompe et celui qui souffre“ refieren a dos principios, el primero de ellos uno moral mediante el cual se obliga a hacerse responsable por sus propias acciones y si de esta acción hay un 100 Visintini, ¿Que es la responsabilidad civil?, 45. 99 Giovanna Visintini trans. M. Cellurale. ¿Que es la responsabilidad civil? (Colombia: Universidad Externado de Colombia, 2015): 40. 50 daño a otros es necesario resarcirlo aun así no haya habido la intención de causar el daño o que este haya sido por una acción de ligereza, imprudencia o descuido101 y el segundo principio se refiere a que aun así el daño no se haya producido, debe de repararse y solo tiene el derecho a que no se lleve a un proceso penal. Siendo el Código Napoleónico ha sido una inspiración para otros como el italiano, español, alemán, peruano, entre otros, en donde se desarrolla la Responsabilidad Civil como aquella que requiere tener criterios para determinar la responsabilidad de los cuales se debe de determinar la culpa, la causalidad y la reparación del daño. II.1.5. Protección al consumidor II.1.5.1. Antecedentes En el Perú, la protección a los derechos del consumidor encuentra sus comienzos normativos en el D.S. N° 036-83-JUS del año 1983, o sea, se da luego del proceso de industrialización. Sin embargo, tal como se dio en el caso americano, el inicio del auge de la protección al consumidor llegó en la década de los 90 con la publicación de la Ley de Protección al Consumidor y la instauración de Indecopi, en otras palabras, luego de las reformas, que destaca la libre competencia.102 De esta manera, la Constitución política del Perú reconoce la protección y defensa del consumidor de la siguiente manera: Artículo 65. El Estado defiende el interés de los consumidores y usuarios. Para tal efecto garantiza el derecho a la información sobre los bienes y servicios que se encuentran a su disposición en el 102 Maria de los Angeles Muchaypiña Castañeda, “El deber de idoneidad, derecho inherente del consumidor Expediente N° 1268-2015/CCI (Idoneidad)”. (Trabajo de Suficiencia Profesional para el Título Profesional de Abogado, Universidad San Ignacio de Loyola, 2020), 356. https://repositorio.usil.edu.pe/server/api/core/bitstreams/49866416-e8d0-48cc-ad0e-cd4aec7973c1/content 101 Joseph Bertrand de Greuille citado por Visintini, Giovanna. ¿Que es la responsabilidad civil? Traducido por M. Cellurale. Colombia: Universidad Externado de Colombia, 2015. 53. https://repositorio.usil.edu.pe/server/api/core/bitstreams/49866416-e8d0-48cc-ad0e-cd4aec7973c1/content 51 mercado. Asimismo, vela, en particular, por la salud y la seguridad de la población. Así, es fundamental que el Estado se comprometa a garantizar la disponibilidad de servicios de calidad para todos los ciudadanos, y que promueva el respeto por los derechos económicos de la población. Estos principios deben ser considerados en el diseño y aplicación de políticas nacionales de consumo efectivas.103 Ante ello, mediante la Ley Nº 29571 se establece el Código de Protección y Defensa del Consumidor, vigente desde el 2 de octubre de 2010, que tiene como ámbito de aplicación: Artículo III.- Ámbito de aplicación 1. El presente Código protege al consumidor, se encuentre directa o indirectamente expuesto o comprendido por una relación de consumo o en una etapa preliminar a ésta. 2. Las disposiciones del presente Código se aplican a las relaciones de consumo que se celebran en el territorio nacional o cuando sus efectos se producen en éste. 3. Están también comprendidas en el presente Código las operaciones a título gratuito cuando tengan un propósito comercial dirigido a motivar o fomentar el consumo. El Código establece el Sistema, que comprende un conjunto de principios, reglas, procesos, métodos e instrumentos diseñados para coordinar las políticas gubernamentales, con el propósito de asegurar el respeto a las normativas de protección y salvaguarda del consumidor en todo el territorio nacional. En términos de los derechos de los consumidores, es importante tener en cuenta que el Código incluye una lista no exhaustiva, ya que los derechos 103 José Purizaca Vega , “Los 18 años del Sistema Peruano de Protección al Consumidor”, Derecho & Sociedad, no. 34 (2010): 89-95. https://revistas.pucp.edu.pe/index.php/derechoysociedad/article/download/13331/13958/ https://revistas.pucp.edu.pe/index.php/derechoysociedad/article/download/13331/13958/ 52 enumerados no son los únicos que protegen a los consumidores, sino que abarca todos aquellos en los que puedan ser afectados.104 II.1.5.2. Deber de idoneidad y de información del servicio En lo que respecta al presente trabajo de investigación haremos especial relevancia al deber de idoneidad y de información, pese a que como mencionamos anteriormente no son los únicos reconocidos a favor del consumidor, ya que “la protección del consumidor puede ser vista como un mecanismo para el fortalecimiento de la seguridad en las transacciones del mercado y suministrar fuentes para el desarrollo de normas sociales de confianza y certeza”105 Ferrand señala que “no es necesario establecer contractualmente una garantía para que el proveedor sea responsable por la falta de idoneidad. El deber de responder existe per se al haber comercializado el producto o servicio”106; es decir, si el consumidor compra algo y no funciona bien o no cumple con lo que se esperaba, el vendedor ya es responsable aunque no haya un acuerdo escrito de garantía. Es una responsabilidad automática que el vendedor tiene cuando vende un producto o servicio, simplemente porque lo puso a la venta. Por otro lado, el deber de información no solo desenvuelve un papel como derecho del consumidor sino también como “la obligación a cargo de los proveedores para brindar a los consumidores la información adecuada o necesaria a efectos de que estos adopten una decisión de consumo adecuada con sus intereses y, asimismo, sea debidamente informado por el proveedor sobre el producto adquirido o el servicio contratado durante la vigencia de la relación contractual entre ellos.”107 107 Carlos Rojas Klauer, “El Alcance del deber de información en materia de protección al consumidor: un replanteamiento desde el derecho y economía conduct