i Problemática del financiamiento bancario de locales comerciales a Micro y Pequeños empresarios que conforman una Asociación Tesis presentada en satisfacción parcial de los requerimientos para obtener el grado de Maestro en Finanzas y Derecho Corporativo por: Rodolfo Santos Guevara Salcedo Betsy Ruth Palomino Achulla José Carlos Untiveros Salazar Programa de la Maestría en Finanzas y Derecho Corporativo Lima, 11 de setiembre de 2018 ii Esta tesis Problemática del financiamiento bancario de locales comerciales a Micro y Pequeños empresarios que conforman una Asociación. Ha sido aprobada. ……………………………………………. Paulo Comitre Berry (Jurado) ……………………………………………. Gustavo Fernández Batory (Jurado) …………………………………………………….. Martha Cecilia Esteves Dejo (Asesor) Universidad ESAN 2018 iii DEDICATORIA A mis padres, por su amor y apoyo incondicional. Rodolfo Santos Guevara Salcedo. El presente trabajo está dedicado a mis padres -Arcadio y Regina- que han sido la base de mi formación y apoyo incondicional y a mis tres hermanos – Jhon, Anthony y Claudia- por acompañarme en mi crecimiento personal y profesional. Betsy Ruth Palomino Achulla A mis padres, Carlos y Gladys, por su amor y apoyo incondicional. José Carlos Untiveros Salazar iv INDICE GENERAL CAPÍTULO I: INTRODUCCIÓN. 1.1. Planteamiento del Problema……………………………………………………….1 1.2. Preguntas Generales de Investigación……………………………………………..2 1.3. Objetivos (General y Específicos)………………………………………………...2 1.4. Justificación……………………………………………………………………….3 1.5. Alcance…………………………………………………………………………….4 1.6. Contribución……………………………………………………………………….5 1.7. Limitaciones.………………………………………………………………………5 CAPÍTULO II: MARCO TEÓRICO. 2.1. Aspectos Generales de la Banca Tradicional. 2.1.1. Definición..…………………………………………………………..…….6 2.1.2. Marco Regulatorio. ……………………………………………………….8 2.1.3. Riesgos de la Banca Tradicional. ………………………………………..9 2.1.3.1. Riesgo de Mercado……………………………………………...10 2.1.3.2. Riesgo de Crédito..……………………………………………...11 2.1.3.3. Riesgo Reputacional..…………………...……………………...12 2.2. La Asociación. 2.2.1. Definición. ..…………………...…………………….…………………...13 2.2.2. Características de la Asociación. ..…………………...………………….15 2.2.2.1. El Estatuto y el Derecho de Autoregulación. ..………………....16 2.2.2.2. El carácter no lucrativo. ..…………………...………...……….17 2.2.3. Órganos de Gobierno de las Asociaciones..…………………...………...18 2.2.3.1. La Asamblea General. ..…………………...………………...….19 2.2.3.2. Consejo Directivo..…………………...…………………..…….19 2.2.4. La Exclusión de asociados. ..………...…………...……………………...20 2.2.5. Reflexión del acápite relacionada con la investigación…………….........21 2.3. Financiamiento Bancario para Centros Comerciales. 2.3.1. Descripción. ..…………………...……………………………………….23 2.3.2. Destino del financiamiento. ..…………………...……………………….28 2.3.2.1. Compra de terreno. ..…………………...……………………....28 2.3.2.2. Construcción de Centro Comercial....……………………...…..30 2.3.3. Garantías del financiamiento...…………………...……………………...32 2.3.3.1. Garantías Generales...…………………...……………………..32 2.3.3.2. Garantías Especificas...…………………...……………………36 2.3.4. Descripción de casos materia de estudio..…………………...………….37 2.4. Aspectos Financieros. 2.4.1. Aspectos del FODA .………...…………...………………………………45 2.4.1.1. Fortalezas. ..………...…………...………………………..…….45 2.4.1.2. Oportunidades. ..………...…………...…………………………46 2.4.1.3. Debilidades. ..………...…………...……………………………46 2.4.1.4. Amenazas. ..………...…………...……………………………...46 v 2.4.2. Aspectos generales del análisis de riesgo cualitativo y cuantitativo..…...46 2.4.3. Análisis financiero de los casos materia de estudio..……….……..…….47 2.4.3.1. Proyecto de Financiamiento Nro. 01...………...……...………..47 2.4.3.1.1. Análisis FODA. ..………...…………...………..…….47 2.4.3.1.2. Análisis de riesgo cualitativo y cuantitativo..……….48 2.4.3.1.2.1. Riesgo cualitativo..………………….…..48 2.4.3.1.2.2. Riesgo cuantitativo. ..…………………...50 2.4.3.1.2.3. Conclusiones del análisis..……….……..50 2.4.3.2. Proyecto de Financiamiento Nro. 02...…………………..……..51 2.4.3.2.1. Análisis FODA..……………………………..……….51 2.4.3.2.2. Análisis de riesgo cualitativo y cuantitativo..……….52 2.4.3.2.2.1. Riesgo cualitativo..………………….…..52 2.4.3.2.2.2. Riesgo cuantitativo..……………….……54 2.4.3.2.2.3. Conclusiones del análisis……….……….55 2.4.3.3. Proyecto de Financiamiento Nro. 03..………………...………..57 2.4.3.3.1. Análisis FODA...……………………………..………57 2.4.3.3.2. Análisis de riesgo cualitativo y cuantitativo..……….58 2.4.3.3.2.1. Riesgo cualitativo. ..……………….……58 2.4.3.3.2.2. Riesgo cuantitativo. ..…………….……..62 2.4.3.3.2.3. Conclusiones del análisis. ..……….……63 2.4.3.4. Proyecto de Financiamiento Nro. 04..…………………….……64 2.4.3.4.1. Análisis FODA..…………………………………..….65 2.4.3.4.2. Análisis de riesgo cualitativo y cuantitativo..……….66 2.4.3.4.2.1. Riesgo cualitativo..……………….……..66 2.4.3.4.2.2. Riesgo cuantitativo...……………………68 2.4.3.4.2.3. Conclusiones del análisis..……………...68 2.4.4 Reflexiones del análisis financiero de los casos materia de estudio……69 2.5. Aspectos Tributarios. 2.5.1. Impuesto a la renta..…………………………………………………..….72 2.5.2. Impuesto general a las ventas…...……………………………………….77 2.5.3. Crédito fiscal………………….………………………………………….82 2.5.4. Inscripción en registros de la SUNAT...………………………………….83 2.5.5. Reflexiones al acápite tributario en caso de transferencia de las galerías comerciales……………………………………………………………….85 CAPÍTULO III: MARCO COMPARADO 3.1. Análisis comparado con empresas del mercado de valores.……..………………86 3.2. Análisis comparado entre empresas de banca tradicional………………..........…87 CAPÍTULO IV: METODOLOGÍA DE INVESTIGACIÓN. 4.1. Diseño de Investigación………………………………………………………….92 4.2. Muestreos.………………………………………………….…………………….93 4.3. Técnicas y Procedimientos……………………………………….….…………..93 vi CAPÍTULO V: CONCLUSIONES…………………………………………………..94 CAPÍTULO VI: RECOMENDACIONES…………………………………………..97 BIBLIOGRAFÍA……………………………………………………………………..98 ANEXOS I. Entrevistas……………………………………………………………..…………103 II. Tarifario de servicios MIBANCO………………………………………………..111 III. Modelo de Contrato de Préstamo Dinerario..……………………………….……114 IV. Hoja Resumen de Préstamo MIBANCO…………………………………………118 vii CURRÍCULUM VÍTAE DE LOS AUTORES RODOLFO SANTOS GUEVARA SALCEDO Abogado por la Universidad Privada Antenor Orrego, candidato al Máster en Finanzas y Derecho Corporativo en la Universidad ESAN. Con experiencia en Contrataciones del Estado y Arbitraje. Con estudios del idioma inglés a nivel básico. FORMACIÓN 2016-2018 Universidad ESAN Egresado de la Maestría en Finanzas y Derecho Corporativo 2004-2009 Universidad Privada Antenor Orrego Licenciado en Derecho EXPERIENCIA Julio 2018 – Actualidad: MINISTERIO DE TRANSPORTES Y COMUNICACIONES Puesto – Especialista en Contrataciones del Estado Funciones: Elaborar informes de las solicitudes de nulidad de los participantes en los procesos de selección, así como la evaluación de sus apelaciones. Julio 2017 – Abril 2018: MINISTERIO DE VIVIENDA, CONSTRUCCIÓN Y SANEAMIENTO Puesto – Especialista en Contrataciones del Estado. Funciones: Encargado de la administración de los contratos suscritos por el ministerio desde derivados de procesos de selección. Junio 2015 – Diciembre 2016 SEGURO SOCIAL DE SALUD Puesto - Asesor Legal viii Funciones: Asesoría legal en la administración y elaboración de estrategias de defensa para procesos arbitrales y procesos judiciales derivados del arbitraje, seguimiento y redacción de escritos para los procesos arbitrales en materia de contrataciones del Estado desde inició del proceso hasta la interpretación y/o rectificación de laudo, seguimiento y redacción de escritos para procesos de anulación y/o ejecución de laudo derivados de procesos arbitrales en contrataciones del Estado y encargado de la defensa de la Entidad en las diferentes audiencias de los procesos arbitrales en contrataciones del Estado. Setiembre 2014 – Febrero 2015: MINISTERIO DE LA MUJER Y POBLACIONES VULNERABLES Puesto - Especialista Legal Funciones: Asesoría legal en la revisión y análisis de expedientes administrativos en materia de contrataciones del estado, coordinar, orientar y revisar las clausulas arbitrales de los convenios suscritos por el MIMP, apoyo en la atención de consultas formuladas por órganos de segundo nivel organizacional del MIMP a la oficina general de asesoría jurídica en materia de contrataciones del Estado y otros, revisión y elaboración de proyectos de resoluciones ministeriales. Julio 2010 – Diciembre 2013: COMPAÑÍA INDUSTRIAL DE CONSTRUCCIÓN Y SERVICIOS MULTIPLES Puesto: Asistente Legal Funciones: Seguimiento y redacción de escritos para los procesos arbitrales en materia de contrataciones del Estado y los procesos de anulación y/o ejecución de laudo arbitral, colaboración en la elaboración de estrategias para de defensa para procesos arbitrales y judiciales, elaboración de diversos informes legales. ix BETSY RUTH PALOMINO ACHULLA Abogada (Colegiada) por la Universidad San Martin de Porres. Especialización en Derecho Corporativo por la Universidad San Martin de Porres. Candidata al Master de Finanzas y Derecho Corporativo de la Universidad ESAN. Con experiencia en funciones de asesoría legal en el sector financiero (regulación, derecho bancario, productos financieros, seguros, entre otros); asesoría legal en el sector bursátil y mercado de capitales; asesoría legal en el sector telecomunicaciones (regulación, concesiones, entre otros); prevención de lavado de activos y financiamiento del terrorismo; cumplimiento normativo; buen gobierno corporativo; grupos económico; y entre otros. Con Estudios del idioma ingles a nivel básico, portugués a nivel avanzado y computación. FORMACIÓN 2016-2018 Universidad ESAN Egresado de la Maestría en Finanzas y Derecho Corporativo 2008-2015 Universidad de San Martín de Porres Licenciada en Derecho EXPERIENCIA Mayo 2018 – Actualidad: BNB VALORES PERÚ S.A. SOCIEDAD AGENTE DE BOLSA Puesto: Asesor Legal y Responsable de Cumplimiento PLAFT. Labores legales: (i) Elaboración de documentos corporativos: actas, contratos, pactos de accionistas, informes, entre otros, (ii) Absolver consultas legales formuladas la Gerencia General y de las demás áreas de la sociedad, referentes a la aplicación de las normas legales, específicamente las referidas al mercado de valores, (iii) Estructuración de emisiones de valores mobiliarios, (iv) Estructuración de financiamientos privados, (v) x Revisión del cumplimiento regulatorio ante la Superintendencia del Mercado de Valores, y, (vi) Absolución de consultas regulatorias para emisores. Labores de Cumplimiento: (i) Diseño e implementación de las políticas del sistema de prevención del lavado de activos y/o financiamiento del terrorismo de la sociedad, (ii) Absolver consultas legales formuladas la Gerencia General y de las demás áreas de la Sociedad, referentes a la aplicación de las normas legales, específicamente las referidas a la prevención del lavado de activos y/o financiamiento del terrorismo al interior de la sociedad, (iii) Proponer las modificaciones en los diversos manuales y políticas de la Sociedad así como en su plan estratégico, (iv) Verificar y supervisar el cumplimiento por parte del personal de la Sociedad de las normas del mercado de valores, manuales internos y políticas internas de la sociedad. Agosto 2017 – mayo 2018: CABLE VISIÓN PERU. Puesto: Asesor Legal (i) Responsable del Área Legal (ii)Asistir directamente al Gerente General, (iii) Cumplimiento normativo del grupo económico, (iv) Asesoría legal – tributaria al área Contable y Finanzas, (v) Asesoría en derecho laboral al área de Recursos Humanos, (vi) Realizar tramite de Licencias y Autorizaciones, (vii) Seguimiento e impugnación sobre procesos administrativos sobre derechos de autor, marcas y competencia a nivel de INDECOPI, (viii) Seguimiento e impugnación sobre procesos administrativos ante OSIPTEL y el MTC, (ix) Asesoría interna a toda la fuerza de ventas y atención al cliente acorde a la regulación, entre otras actividades diarias de las empresas del grupo (distribuidoras del servicio de cable, servicios de valor añadido (internet), operador móvil y TV por señal cerrada). Julio 2016 – junio 2017: ZAVAROD HOLDING S.A. (Boutique Tributaria) – Mercado de Capitales. Puesto: Asesor Legal Senior Corporativo Zavarod Consulting - Asesor Legal Corporativo Responsable en brindar servicios de consultoría (i) legal-regulatorio, derecho al consumidor, inmobiliario, (ii) legal-cumplimiento normativo, (iii) legal-prevención de lavado de activos, (iv) contratos en general y otros servicios a empresas del mercado de capitales, banca, seguros, corretaje de bolsa y sector eléctrico, (v) informes e xi investigación en materia tributaria, (vi) elaboración de informes para constitución de empresas administradoras para el mercado bursátil y de capitales, entre otras actividades. Conexión Corredores de Seguros S.A.C. – Asesor Legal Corporativo Responsable de (i) elaborar las actas de Junta General de Accionistas, (ii) realizar las gestiones necesarias para que el nuevo Gerente General obtenga la autorización de la SBS como Corredor de Seguros, (iii) absolver consultas generales referidos a la actividad del corretaje de seguros, entre otras actividades. Zavarod Institute - Asesor Legal Corporativo Responsable en (i) organizar eventos académicos de la Facultad de Derecho de la Universidad San Martin de Porres y Universidad Carlos III de Madrid – España (UC3M), (ii) elaboración de carta, memorando y oficios para la Universidad San Martin de Porres, (iv) dirección en los trabajos de investigación del Centro de Estudios Tributarios de la USMP. Abril 2016 – junio 2016: FINANCIERA TFC – BANCA. Puesto: Asistente Legal Regulatorio Responsable: (i) asistir directamente al Gerente Legal, (ii) negociaciones extrabursátiles de acciones, (iii) materialización de aumentos de capital en rueda de bolsa, emisión de valores mobiliarios, (iv) comunicar los hechos de importancia el mercado, descargo de las resoluciones o cartas de la SMV y BVL, apertura y (v) cierre de agencias, solicitudes diversas a la SBS, (vi) absolución de consultas para llevar adelante una operación, estructuración de fideicomisos bancarios y de titulización, grupos económicos, dinero electrónico, entre otros. Marzo 2015 – Marzo 2016: GRUPO CORIL S.A. SOCIEDAD AGENTE DE BOLSA. Puesto: Asistente Legal – Cumplimiento. Responsable en (i) ), reportar directamente al Oficial Corporativo de Prevención de Lavado de Activos, (ii) cumplimiento normativo y control de lavado de activos del grupo económico (Grupo Coril Sociedad Agente de Bolsa, Grupo Coril Sociedad Administradora de Fondos, Grupo Coril Sociedad Titulizadora y CORFID Corporación fiduciaria, (iii) implementación de FATCA (Foreign Account Tax Compliance Act) (iv) elaboración de contratos entre ellos elaboración de emisión de bonos corporativos, xii papeles comerciales, constitución de garantías mobiliarias e inmobiliarias, compra y venta de acciones, revisión de órdenes y absolución de consultas sobre el rubro de la empresa, (v) respuesta a distintos órganos regulatorios, tramite ante CAVALI, comunicar hechos relevantes al mercado, procedimientos ante órganos administrativos y procesos judiciales y otros. Junio 2011 – Diciembre 2014: SCOTIABANK PERÚ S.A.A. Puesto: Practicante. Practicante Profesional- Cumplimiento Normativo Responsable en (i) las labores de cumplimiento normativo del grupo económico Scotiabank (Banco, sucursal de Panamá, Profuturo, Scotiabolsa, ScotiaFondos, Titulizadora, Crediscotia y SCI), seguimiento de observaciones de la SBS, SMV y otros organismos regulatorios (ii) apoyo con la revisión de sentencias absolutorias y condenarías de la Unidad de Prevención de Lavado de Activos y Financiamiento del Terrorismo, y (iii) entre otras funciones diarias del área. Practicante Pre-Profesional- Garantías Responsable del (i) seguimiento y elaboración de contratos de crédito hipotecario para personas naturales y proyectos de inversión inmobiliaria del banco hasta su inscripción en primer y preferente rango, (ii) asimismo el respectivo levantamiento de hipoteca, entre otras labores del área. xiii JOSÉ CARLOS UNTIVEROS SALAZAR Abogado por la Universidad San Martín de Porres, candidato al Máster en Finanzas y Derecho Corporativo en la Universidad ESAN. Con experiencia en Derecho Civil Patrimonial, Saneamiento Físico Legal de Predios, Derecho Comercial, Derecho de Protección al Consumidor, Derecho Societario y Derecho Registral. Con estudios del idioma inglés a nivel básico, portugués a nivel avanzado y Computación. FORMACIÓN 2016-2018 Universidad ESAN Egresado de la Maestría en Finanzas y Derecho Corporativo 2008-2015 Universidad de San Martín de Porres Licenciado en Derecho EXPERIENCIA Abril 2018 – Julio 2018: SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE EDUCACIÓN SUPERIOR UNIVERSITARIA (SUNEDU) Puesto: Abogado – Tercero Registrador en la Dirección de Documentación e Información Universitaria y Registro de Grados y Títulos Funciones: elaboración de informes y proyectos de resoluciones para el reconocimiento de grados y títulos otorgados en el extranjero, de conformidad con las normas legales, convenios internacionales y criterios técnicos establecidos por la entidad. Agosto 2017 – Marzo2018: CAJA MUNICIPAL DE CRÉDITO POPULAR DE LIMA S.A. Puesto: Analista Legal de Contratos y Asuntos Corporativos Funciones: elaborar todos los contratos de la institución con los diversos proveedores de bienes y servicios (prestación y locación de servicios, arrendamientos, compra de xiv bienes, etc.) Setiembre 2015 – Agosto 2017: MIBANCO, BANCO DE LA MICROEMPRESA S.A. Puesto: Analista Legal de Proyectos Comerciales Funciones: análisis y estructuración legal de Proyectos de Financiamiento a Asociaciones y/o Sociedades, para la compra o construcción de Mercados y/o Galerías Comerciales. Febrero 2015 – Setiembre de 2015: INSTITUTO NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROTECCIÓN DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL Puesto: Profesional en Derecho de la Comisión de Protección al Consumidor – ILN. Funciones: analizar denuncias y apelaciones presentadas por los consumidores para su admisión a trámite y redactar los proyectos de resolución final. xv RESUMEN EJECUTIVO Grado: Maestro en Finanzas y Derecho Corporativo Título de la tesis: Problemática del financiamiento bancario de locales comerciales a micro y pequeños empresarios que conforman una asociación Autor(es): Rodolfo Santos Guevara Salcedo Betsy Ruth Palomino Achulla José Carlos Untiveros Salazar Resumen: El presente trabajo de investigación se ha realizado en merito a la práctica que vienen ejerciendo en la actualidad los comerciantes que ante la necesidad de adquirir un terreno y construir sobre el un centro comercial, recurren a la figura jurídica de la Asociación para obtener el financiamiento que no podrían alcanzar de acudir individualmente a la banca múltiple, pues los costos de transacción son elevados y muchos de ellos no serían sujeto de crédito por no tener historial crediticio y/o no poder sustentar adecuadamente sus ingresos. Por ello el objetivo general de la investigación es analizar la problemática existente en el financiamiento a los Micro y Pequeños empresarios, quienes a través de Asociaciones Civiles buscan financiar el desarrollo, construcción, remodelación y/o ampliación de Mercados, Galerías o Centros Comerciales, y los objetivos específicos son describir el sistema de financiamiento utilizado por los Micro y Pequeños empresarios en la adquisición de puestos comerciales, evaluar las ventajas y desventajas del sistema de financiamiento desde una perspectiva legal, tributaria y financiera, y proponer alternativas de mejora al sistema de financiamiento. Durante la investigación se procedió analizar las distintas figuras legales empleadas en la estructuración del financiamiento asistiéndonos con bibliografía nacional y xvi extranjera, mientras que para el desarrollo del aspecto financiero se realizaron entrevistas a profesionales expertos en la materia y se recopiló información de proyectos de financiamiento concluidos; determinándose que el financiamiento bancario otorgado es individual a cada asociado quien transfiere dichos fondos a su Asociación en calidad de aporte social, para que sea esta quien mediante el acopio de los aportes de todos sus asociados reúna el monto necesario para la ejecución del Proyecto. Finalmente, en cuanto a la propiedad de los puestos comerciales adquiridos mediante financiamiento bancario, se pudo apreciar que la titularidad del inmueble es conservada por la Asociación que reúne a los asociados, lo que conlleva que dichas personas no estén afectas a impuestos, en tanto la Asociación como ente gremial no lucrativo, solo cede el derecho de uso en virtud al cumplimiento de sus fines sociales. 1 CAPITULO I: INTRODUCCIÓN 4.1. Planteamiento del Problema En los últimos años se advierte que el sector microempresa ha venido creciendo de manera sostenida, así dentro de dicho sector, los micro y pequeños empresarios, también denominados “comerciantes”, como coloquialmente se les conoce a los titulares de puestos o galerías en centros comerciales, estarían generando mayores ingresos, lo que en muchos casos ha llevado a que inviertan sus ganancias en una segunda galería comercial para con ello hacer crecer más sus negocios. Lo antes dicho se refleja en que, en muchos distritos de Lima, pero en especial en el Centro de Lima, se hayan construido un gran número de centros comerciales conformados por galerías comerciales que son ofrecidos a los micro y pequeños empresarios que buscan desarrollar sus negocios, generalmente en rubros como venta de accesorios, vestuario u otro tipo de bienes. Así, para atender a este sector de la economía que demanda galerías en centros comerciales, una institución financiera peruana ofrece un producto bancario específico, dirigido a financiar la adquisición de dichos bienes; no obstante, este no es un financiamiento ordinario, es decir un crédito directo, sino que cuenta con ciertas particularidades que lo presentan como un financiamiento estructurado, dirigido no solo a un comerciante en particular, sino a todo un grupo de comerciantes micro y pequeños empresarios, interesados en obtener financiamiento en conjunto, para así lograr el desarrollo de su Centro Comercial a través de una persona jurídica sin fines de lucro (Asociación). Este mecanismo de financiamiento conjunto a través de Asociaciones, ha logrado que muchos Centros Comerciales hoy estén en funcionamiento y sus Asociados, es decir los “comerciantes”, vengan generando ingresos a través del desarrollo de sus negocios; sin embargo, corresponde analizar si el referido mecanismo de financiamiento a pesar de sus ventajas, presenta alguna contingencia no advertida por la institución financiera que lo ofrece o por los micro y pequeños empresarios que lo adquieren. 2 4.2. Preguntas Generales de Investigación. ¿Cuál es la situación legal, respecto a la titularidad del bien inmueble, de los micro y pequeños empresarios que obtienen una galería comercial a través de su participación en una Asociación que obtiene financiamiento para la compra de un terreno o la construcción de un centro comercial? ¿Qué implicancias tributarias existen para los micro y pequeños empresarios que obtienen una galería comercial a través de su participación en una Asociación que obtiene financiamiento para la compra de un terreno o la construcción de un centro comercial? ¿Cómo funciona el esquema comercial y legal diseñado por una entidad bancaria nacional para el otorgamiento de créditos a micro y pequeños empresarios que buscan adquirir una galería comercial a través de su participación en una Asociación? ¿Qué alternativas de mejora existen al mecanismo de financiamiento utilizado por los micro y pequeños empresarios que buscan adquirir una galería comercial a través de su participación en una Asociación? 4.3. Objetivos (General y Específicos) Objetivo General: Analizar la problemática existente en el financiamiento a los micro y pequeños empresarios, quienes a través de Asociaciones buscan financiar el desarrollo, construcción, remodelación y/o ampliación de Centros Comerciales; determinando las contingencias legales, tributarias y financieras existentes, para proponer alternativas de mejora al sistema. Objetivos Específicos: ● Describir el sistema de financiamiento utilizado por los micro y pequeños empresarios en la adquisición de galerías dentro de un centro comercial, a través de su participación en una Asociación. 3  Evaluar las ventajas y desventajas del sistema de financiamiento utilizado por los micro y pequeños empresarios para la adquisición de sus galerías comerciales; analizando posibles contingencias legales, tributarias y financieras.  Proponer alternativas al sistema de financiamiento utilizado por los micro y pequeños empresarios; con la finalidad de mejorar aspectos como la propiedad individual de cada comerciante en relación a su galería comercial, la incidencia tributaria y la rentabilidad. 4.4. Justificación. La presente investigación se justifica debido a que en la actualidad existen centros comerciales desarrollados por Asociaciones, con el dinero entregado en calidad de aporte social por micro y pequeños empresarios, a quienes se les retribuye con la “entrega” de una galería comercial; sin embargo, esto vendría generando incertidumbre jurídica respecto a la titularidad del derecho de propiedad sobre cada una de las galerías comerciales, pues a nivel registral la Asociación tiene la titularidad del centro comercial y de las galerías comerciales que lo integran, quedando solo a nivel interno, en un padrón o registro, la asignación del derecho de uso sobre las galerías comerciales a los micro y pequeños empresarios que efectuaron su aporte social. En ese sentido, se observa que en el mercado financiero peruano e una institución bancaria (MIBANCO - Banco de la Microempresa S.A.) que ofrece un producto específico para financiar el desarrollo, construcción, remodelación y/o ampliación de mercados, galerías o centros comerciales. El producto contempla el financiamiento individual a los asociados de una Asociación con quien dicha institución financiera suscribe un Convenio Marco de Financiamiento en favor de los asociados. Cabe señalar que el público objetivo al cual va dirigido este financiamiento son comerciantes pertenecientes a la categoría de micro y pequeños empresarios. Lo antes señalado, justifica que la presente investigación tenga como objetivo central analizar el mecanismo utilizado por los micro y pequeños empresarios, que a través de una Asociación y mediante financiamiento bancario, desarrollan en conjunto un Centro Comercial; para así determinar las posibles contingencias legales, 4 tributarias y financieras a las que estaría expuesto dicho mecanismo y proponer alternativas de mejora. Asimismo, esta investigación tendrá dentro de sus objetivos evaluar las ventajas y desventajas del mecanismo de financiamiento utilizado por los micro y pequeños empresarios, analizando las contingencias legales respecto a la titularidad individual de las galerías comerciales que conforman el Centro Comercial; las contingencias tributarias en relación a los impuestos a los que estaría afecta una posible adjudicación de puestos comerciales, contingencias financieras y rentabilidad, en relación a los costos que supone del desarrollo del mismo. 4.5. Alcances. La presente investigación tiene por objetivo general analizar el mecanismo de financiamiento utilizado por los micro y pequeños empresarios para la adquisición de galerías comerciales a través de Asociaciones, en la Provincia de Lima. Se analizarán los problemas legales y tributarios que se pudiesen presentar en esta forma de adquisición de galerías comerciales, en especial la situación legal respecto a titularidad del derecho de propiedad; y, las contingencias tributarias que este mecanismo podría generar tanto para los micro y pequeños empresarios como para las Asociaciones que los agrupan. Se evaluará el producto financiero ofrecido por MIBANCO – Banco de la Microempresa S.A. (en adelante, MIBANCO), para financiar la compra de terreno y/o construcción de centros comerciales a Asociaciones, a fin de determinar los beneficios, deficiencias y oportunidades de mejora en la estructura legal propuesta por esta institución. 4.6. Contribución. La presente investigación busca poner en conocimiento general el mecanismo de financiamiento que vienen utilizando los micro y pequeños empresarios para adquirir galerías comerciales. Esta investigación pretende ser de utilidad a las instituciones financieras de primer nivel que tengan por objetivo financiar a este sector de la economía, presentando el 5 análisis del producto financiero que se ha venido utilizando, sus ventajas y desventajas, así como propuestas de mejora, para que así puedan replicarlo u ofrecer un producto que presente mayores beneficios para los micro y pequeños empresarios. Finalmente, con esta investigación se espera que las Asociaciones de micro y pequeños empresarios, así como las entidades promotoras de este segmento, tengan un mayor alcance y conocimiento sobre el mecanismo de financiamiento que se ha venido utilizando para el desarrollo centros comerciales, para que con ello puedan obtener una opción de desarrollo de sus proyectos. 4.7. Limitaciones. Esta investigación no ha realizado un análisis integral respecto al problema de la informalidad predial de las galerías de los centros comerciales de la Provincia de Lima, pues solo se comprenden las galerías comerciales que han sido adquiridas mediante el mecanismo de financiamiento otorgado por MIBANCO. Esta investigación tampoco analizó de forma integral el problema de la informalidad de los micro y pequeños empresarios ni las consecuencias que ello ocasiona en materia tributaria. Por limitaciones de tiempo no se han podido realizar encuestas para medir la satisfacción de los micro y pequeños empresarios que utilizaron el mecanismo de financiamiento ofrecido por MIBANCO. Asimismo, solo se ha realizado una entrevista a un participante de cada sector involucrado (bancario y comercial). Por dificultades relacionadas a la reserva y confidencialidad de la información, no se han podido obtener mayores datos respecto a la rentabilidad de los negocios que se desarrollan en los centros comerciales que se financiaron a través del esquema propuesto por MIBANCO; asimismo, por el mismo factor no se ha podido obtener información respecto al financiamiento individual otorgado a cada asociado, lo cual no ha permitido realizar un análisis comparado específico del costo de financiamiento de las galerías comerciales, respecto a otras formas de adquisición o financiamiento. CAPÍTULO II: MARCO TEÓRICO. 2.1. Aspectos Generales de la Banca Tradicional. 6 2.1.1. Definición: Los bancos son “(...) una institución que se encarga de administrar y prestar dinero. La banca, o el sistema bancario, es el conjunto de entidades o instituciones que, dentro de una economía determinada, prestan el servicio de intermediación financiera” (Blossiers Mazzini, 2013: 99). En el Perú conviven dos clases de Bancos por el origen del capital social que son: Bancos Públicos que tienen aportes del Estado y Bancos Privados que tienen aportes de personas naturales o jurídicas privadas, también se diferencian por tipos de operaciones que son bancos corrientes, bancos especializados, bancos de emisión, bancos de segundo piso y banca múltiple. Para la investigación se profundizará en la conceptualización de la banca múltiple, la misma que es definida por BLOSSIERES (2013) de la siguiente manera: [Es una] situación jurídica especial que permite a las instituciones de crédito realizar por sí solas las funciones de un banco: financiera, hipotecaria, fiduciaria y compraventa de valores. Unificación de los servicios financieros con el propósito de que a través de una sola entidad puedan realizarse operaciones de mediano, largo y corto plazo (Blossiers Mazzini, 2013: 103). El modelo del negocio bancario es captar ahorros del público (personas naturales y jurídicas) a una tasa determinada por ellos, y luego colocarlo en el mercado a través de préstamos personales o empresariales a una tasa de interés superior al captado. La rentabilidad de este negocio está en la tasa de interés por los préstamos que colocan. La banca múltiple ofrece productos al mercado a través operaciones activas, tales como apertura de créditos, contratos bancarios, descuentos, endoso como instrumentos jurídico de descuento, factoring, leasing, underwriting, titulización, inversiones permitidas, operaciones fuera de balance, garantías, instrumentos financieros derivados, contratos futuros, forwards swap y otros; por el lado de las operaciones pasivas se tiene diferentes depósitos bancarios, bonos subordinados, bonos de arrendamiento financiero, título de crédito hipotecario negociable, certificado de depósitos y otros; también hay operaciones neutras que son las comisiones de 7 confianza o cuenta scrow y fideicomisos bancarios; otras operaciones que son las operaciones de cambio, cobranza de cartera, entre otros. En las operaciones activas de la banca múltiple en especial en la apertura de crédito, que en general se pueden encontrar productos específicos línea de crédito en cuenta corriente, operaciones de crédito de documento: carta de crédito, operaciones de tarjetas de créditos, líneas de crédito para desarrollos inmobiliarios para casa habitación u oficinas, líneas de crédito para desarrollo de centros comerciales o galerías con garantías específicas tales como hipoteca sobre el terreno, fideicomisos, pagarés y fianza solidaria, entre otros productos que los bancos pueden ir desarrollando en base a las necesidades del mercado. Para el presente trabajo de investigación el enfoque será en líneas de crédito otorgados a cada comerciante que tiene la calidad de asociado; asimismo los contratos bancarios que se suscriben con la Asociación. 2.1.2. Marco Regulatorio: El mercado financiero indirecto ha sido una herramienta que ha permitido el desarrollo del país a través de la captación ahorros y otorgando préstamos; sin embargo, este mercado está expuesto a un abanico de riesgos y que los usuarios pueden perder sus ahorros de manera intempestiva, por ello, Keil asegura que “(…) la regulación es indispensable porque en el fondo, como se ha dicho hay un interés público: que los bancos captan fondos de terceros y se supone que lo van a administrar de manera profesional prudentemente, adecuada y con corrección. Si eso no funciona se aplican las sanciones penales que corresponde” (Keil, 2004:13). Además, la importancia de la protección de los ahorristas se da porque tiene amparo constitucional recogido en el artículo 87° de la Constitución Política del Perú de 1993 que dice lo siguiente: “El Estado fomenta y garantiza el ahorro. La ley establece las obligaciones y los límites de las empresas que reciben ahorros del público, así como el modo y los alcances de dicha garantía”. Asimismo, a nivel Constitucional la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP (en adelante, SBS) tienen facultades de control de las empresas bancarias, de las que pudieran recibir depósito del público y de aquellas que pudieran realizar operaciones conexas o similares y autonomía funcional; es por eso que las empresas de banca 8 múltiple o coloquialmente llamados banca tradicional, ya descrito en párrafos anteriores, están bajo la regulación y supervisión de la SBS; y se rigen por la Ley General de Sistema Financiero, aprobada por Ley N° 26702. Los lineamientos de regulación y supervisión de la SBS se rigen por Basilea I (sistema de medida de capital de las empresas financieras), Basilea II (requerimiento de capital mínimo, revisión supervisora de la adecuación de capital y uso eficaz de la divulgación para consolidar la disciplina de mercado) y Basilea III (capital, apalancamiento y liquidez). La importancia de que el Estado justifique la intervención mediante regulación en las empresas financieras es por: “(…) a) la protección de los depositantes; b) la estabilidad monetaria; c) la necesidad de lograr un sistema financiero eficiente y competitivo; d) la protección al consumidor” (Gilberto, 2005: 60). Es por estas justificaciones que el Estado impone a las empresas del sector bancario, obligaciones de transparencia que garanticen un trato igualitario entre las partes. 2.1.3. Riesgos de la Banca Tradicional: El riesgo es la posibilidad de que ocurra un evento que tenga repercusiones negativas dentro de una empresa o incertidumbres que pueden afectar la rentabilidad u ocasionar pérdida en una empresa y es de vital importancia en el negocio de la banca múltiple porque ésta capta recursos del público; es por eso que Gasol define acertadamente que “[e]l riesgo es la base de la actividad bancaria, pero también es su talón de Aquiles, lo cual evidencia la necesidad de que los intermediarios financieros establezcan mecanismo que permitan identificar y cuantificar los riesgos que se asumen, a fin de rechazarlos o aceptarlos y, si este último es el caso, gestionarlos debidamente” (Gasol 2006: 23). Por su parte, Gilberto asegura que, “[e]l manejo permanente de dinero y documentos representativos de derechos monetarios hace muy riesgosa esta actividad, porque tanto quienes actúan por el banco –funcionarios y empleados- como los clientes, están permanentemente expuestos a errores y algunos tentados a aprovechar cualquier descuido o error” (Gilberto, 2005:56). Estos errores, descuidos o aprovechamientos indebidos, van evolucionando y en algunos casos especializándose, con el transcurso del tiempo y la evolución de la 9 tecnología; por ende, a fin de contrarrestar estas actividades riesgosas se debe diagnosticar los niveles de exposición de riesgos y establecer controles que ayuden a disminuirlos. Para que el impacto negativo disminuya en las empresas del sector bancario, es necesario implementar un adecuado sistema que permita gestionar los riesgos a los que se expone la empresa, para ello GASOL (2006) describe y cita en su libro que, la gestión de riesgos es un: (...) conjunto de procesos y modelos que permiten a los bancos implementar políticas y prácticas en base a riesgos” (Bessis, 2004:ix). Estos cubren todas las técnicas y herramientas de gestión requeridos para medir, vigilar y controlar los riesgos. La variedad de modelos y procesos se extienden a casi todos los tipos de riesgo: riesgo de crédito, de mercado, de tipo de interés, de liquidez y de riesgo operativo, por mencionar sólo los principales. En sentido amplio, el riesgo designa cualquier incertidumbre que pueda provocar pérdidas” GASOL, A (2006:47). Hay un universo de riesgos a los que se exponen las empresas del sector bancario; sin embargo, la SBS ha definido a través de su facultad regulatoria los riesgos más importantes o que mayor impacto podrían tener en las empresas que están bajo su ámbito de supervisión. Es por ello, que en el 2017 se promulgó el Reglamento de Gobierno Corporativo y de la Gestión Integral de Riesgos, aprobado por Resolución N° 272-2017-SBS que reconoce como riesgos del sector financiero indirecto el riesgo de crédito, riesgo de lavado de activos y financiamiento del terrorismo, riesgo de liquidez, riesgo de mercado, riesgo de reputación, riesgo técnico, riesgo operacional (incluye el riesgo legal); y, riesgo estratégico. Por lo expuesto, las instituciones que realicen préstamos o financiamiento a proyectos deben cumplir los lineamientos regulatorios, antes señalados; asimismo para coadyuvar la presente investigación se desarrollará el riesgo de mercado, riesgo de crédito y riesgo reputacional, que servirán como elementos necesarios para analizar las ventajas y desventajas de la estructura de financiamiento de la tesis en cuestión. 2.1.3.1. Riesgo de Mercado 10 El riesgo de mercado es el riesgo existente a la variación de un precio o tasa en el mercado. En el sector financiero el riesgo de mercado supone la exposición a variaciones de la tasa de interés, los tipos de cambios o divisas, los precios de los instrumentos de renta variable, y otros precios que se pudiesen encontrar en el mercado, y que afecten en la valoración de los instrumentos financieros, lo que podría derivar en pérdidas económicas producto de la disminución del valor de dichos activos financieros. (Resolución S.B.S. N° 272-2017). El riesgo en mención también es conocido como riesgo sistemático, es el riesgo que puede ocasionar pérdidas de los productos que los bancos o empresas financieras ofrecen ya que la rentabilidad de los productos financieros está asociada a la fluctuación y dinámica del mercado. Estas variaciones de condiciones del mercado son por ejemplo la variación de la tasa referencial, variación del tipo de cambio, así como las fluctuaciones en la tasa de interés en los productos activos y pasivos debido a que ciertos costos y gastos fijos –materia prima- pueden varias por alguna situación externa (cambios legales u otros). La mención al riesgo de mercado en la presente investigación se efectúa en vista a que cualquier modalidad de financiamiento se encuentra expuesto a variaciones o fluctuaciones en las condiciones del mercado, tales como el cambio de tasa referencial que puede ocasionar la variación de las tasas de interés de los prestamos individuales otorgados a cada cliente haciéndolos más onerosos. 2.1.3.2. Riesgo de Crédito Otro de los riesgos más relevantes de las empresas financieras es el riesgo de crédito, ya que como señala Gasol “[u]na de las actividades centrales de los bancos es la inversión crediticia, la cual genera el riesgo de impago, que ocurre cuando un emisor o un prestatario no pueden devolver una deuda (…)” (Gasol, 2006:87). El Riesgo de Crédito, entendido como la probabilidad de pérdida por la incapacidad o falta de voluntad de los deudores o terceros obligados para cumplir una obligación económica, puede traer consigo no solo la quiebra de un banco, sino la afectación del mercado financiero y la pérdida de confianza de los ahorristas. Bajo esta premisa Gilberto señala que para disminuir el Riesgo de Crédito se debe, “(…) aumentar la información disponible acerca de los prestatarios (individuos, empresas o intermediarios financieros) y el mejoramiento de esa información” (Gilberto, 2005: 58). 11 Para disminuir la exposición al Riesgo de Crédito es necesario realizar una correcta evaluación del mercado y las probabilidades de incumplimiento de los clientes, lo cual supone establecer conjuntamente una estrategia de diversificación de cartera; sobre el particular Gasol señala que “(…) [d]efinir y medir el riesgo crediticio equivale a averiguar cómo evalúa el mercado la probabilidad de impago de un prestatario o de una contraparte, teniendo en cuenta todas las posibilidades de diversificación y cobertura que brindan los mercados financieros” (Gasol, 2006:87). Finalmente, para la presente investigación se ha separado el riesgo de crédito en un análisis cuantitativo – capacidad de pago- y cualitativo –voluntad de pago- que la empresa bancaria realizará a la Asociación y sus asociados que solicitaron préstamos individuales para cubrir sus aportes sociales y obtener una galería comercial dentro de un mercado o centro comercial. 2.1.3.3. Riesgo Reputacional El riesgo reputacional es la probabilidad de pérdida que puede sufrir una empresa bancaria o financiera por la disminución o la falta de confianza del mercado debido de una peligrosa opinión pública negativa que impida o disminuya la capacidad de la empresa para hacer negocios; muchas veces este riesgo se presenta después de la exposición de otro riesgo inherente que afecta a la institución, por ejemplo, el riesgo operativo, riesgo de mercado, riesgo de crédito u otros. La categorización de este riesgo por parte del regulador es vital porque es el intangible más importante de las empresas financieras (servicios), de lo contrario no solo se pueden exponer a la quiebra de la entidad bancaria en particular, sino de todo el sector, por el riesgo de contagio o pánico financiero. Cabe precisar, que es necesario evitar y/o mitigar los impactos que pudiesen afectarles, las empresas bancarias han adecuado un plan de continuidad de negocio de acuerdo a su realidad y a los riesgos a los que se hayan expuestas, considerando factores internos y externos de la compañía. Finalmente, es relevante considerarlo en el análisis de la presente tesis, porque en el proyecto de financiamiento que brinda el banco a los comerciantes a través de Asociaciones, la empresa bancaria hace uso de su marca a través de publicidad en los mercados o centros comerciales que van a construir o remodelar. 12 2.2. La Asociación. Como se ha manifestado en los capítulos anteriores, los comerciantes se reúnen y organizan para crear una Asociación, reguladas por el Código Civil, y a través de esta, previa entrega de dinero en calidad de aporte social, se financie la compra de un terreno y/o la construcción de un centro comercial. En ese sentido, corresponde analizar la figura legal de las Asociaciones en el Perú, y la relación de sus asociados con los bienes de la Asociación. 2.2.1. Definición. La Asociación es una de las maneras de constitución de una persona jurídica, como tal es sujeto de derechos y obligaciones. MORALES (2014), señala que: (...) las personas jurídicas tienen dos dimensiones: la formal y la real. Formalmente, las personas jurídicas son sujetos de derecho distintos de los miembros que la integran, tienen autonomía patrimonial, asumen sus propias obligaciones y los miembros no tienen que asumir dichas obligaciones a título personal (Morales Godos, 2014: 145-150). En ese sentido, en su dimensión formal, la Asociación se constituye como una persona distinta a sus miembros, con derechos y obligaciones propias; por otra parte, en su dimensión real la Asociación es, realmente, un conjunto de personas. Los miembros que la integran son parte constitutiva de la Asociación. Es decir, la Asociación formalmente responde como un objeto individual, sin embargo, esto afecta a todas las personas que la conforman. El inciso 13° del artículo 2 de la Constitución Política del Perú, establece como derecho fundamental de la persona la capacidad para “asociarse y a constituir fundaciones y diversas formas de organización jurídica sin fines de lucro, sin autorización previa y con arreglo a ley”. Asimismo, FERNANDEZ SESAREGO (2000) señala respecto a la Asociación que, el legislador peruano ha adoptado “teoría tridimensional del derecho”, hecho valor y norma, al concebirla como “una organización de personas naturales o jurídicas, o de 13 ambas, que a través de una actividad común persigue un fin no lucrativo”. La conducta humana se encuentra al momento de la organización de personas naturales o jurídicas, o de ambas que terminan constituyendo un solo objeto; los valores jurídicos se expresan en los fines colectivos que quiere lograr las personas con la organización, y finalmente, la norma jurídica se dará con el cumplimiento de las formalidades para su inscripción, como se desarrollará más adelante. Ahora bien, este derecho fundamental de asociarse o la conducta humana de organizarse ha sido analizado por el Tribunal Constitucional como el “derecho de libertad de asociación”, señalando lo siguiente: “[...] aquella facultad reconocida a las personas de constituir con otras, agrupaciones con vocación de permanencia y con vistas a la consecución de un fin común, no particular”. En otras palabras “[...] en la correspondencia de varios individuos en una organización que establece un esquema de cooperación para alcanzar ciertos fines”; ello es así en la medida [en] que “[...] la formación misma de la capacidad de los planes de vida por parte de los individuos requiere de una interacción física y de una congruencia con otros individuos, que proveen los elementos intelectuales y materiales que constituyen esa capacidad” (Sentencia en el Expediente N° 4241-2004-AA/TC). Es por tanto, el derecho de asociación se constituye en la libertad de la persona para asociarse o ingresar a una Asociación ya constituida, o no estar obligado a integrar o permanecer en alguna, pues así como la persona natural tiene la libertad y el derecho de realizar sus actividades individuales para alcanzar sus metas establecidas, tiene también la potestad de unirse con algunos o muchos para lograr alcanzar un interés común, que puede ser de carácter gremial, económico, político religioso, deportivo, etc. En esa línea, el legislador definió en el artículo 80 del Código Civil a la Asociación como una organización de personas naturales o jurídicas, o de ambas, que a través de una actividad común persigue un fin no lucrativo. 2.2.2. Características de la Asociación. De la definición realizada por el legislador se puede advertir que las características de la asociación son: 14 i) Concurrencia de personas organizadas para realizar una actividad común. ii) Vocación de permanencia en el tiempo para lograr sus fines. iii) La facultad de auto regularse, es decir, la misma Asociación establece su organización jurídica mediante su Estatuto. iv) Finalidad no lucrativa. Las concurrencia de personas organizadas para realizar una actividad común y la permanencia en el tiempo para lograr su finalidad, no requiere mayor análisis, sin embargo, la capacidad de autorregularse y la finalidad no lucrativa merecen un tratamiento distinto, toda vez que para la autorregulación se deben cumplir con las formalidades preestablecidas por la norma, y respecto a la finalidad no lucrativa, existe cierta confusión al considerar que dentro de dicha característica se comprende la imposibilidad de realizar actividades económicas y el que los asociados puedan repartirse eventuales ingresos que la Asociación obtenga. 2.2.2.1. El Estatuto y el Derecho de Autorregulación. La Asociación ejerce su derecho de autorregulación a través del establecimiento de su Estatuto, pues es en este documento donde se detallan los derechos y obligaciones de sus asociados, así como demás condiciones que regularan la vida social de la Asociación a lo largo del tiempo. En ese sentido, el ordenamiento jurídico otorga la potestad a los miembros de la asociación de autorregularse, pero teniendo en cuenta los límites que el propio ordenamiento jurídico establece, estos límites están reflejados en condiciones mínimas que debe contener un Estatuto, el cual puede contener mayores condiciones que la Asociación puede incorporar en ejercicio de su derecho de autorregulación. Siendo así, el artículo 82 del Código Civil señala el contenido mínimo que debe contemplar el Estatuto de la Asociación: Artículo 82º.- El estatuto de la asociación debe expresar: 15 1.- La denominación, duración y domicilio. 2.- Los fines. 3.- Los bienes que integran el patrimonio social. 4.- La constitución y funcionamiento de la asamblea general de asociados, consejo directivo y demás órganos de la asociación. 5.- Las condiciones para la admisión, renuncia y exclusión de sus miembros. 6.- Los derechos y deberes de los asociados. 7.- Los requisitos para su modificación. 8.- Las normas para la disolución y liquidación de la asociación y las relativas al destino final de sus bienes. 9.- Los demás pactos y condiciones que se establezcan. Al respecto, Fernández Sessarego (2016) señala “(…) que el estatuto es la norma jurídica, establecida por la libre voluntad de los asociados en el acto de constitución, al completar las disposiciones del ordenamiento jurídico general, regula la actividad de la asociación”. En ese sentido, el Estatuto constituye la carta magna de los miembros de la Asociación, la cual es aplicable a todos sus miembros, determina la estructura administrativa de la Asociación, su ámbito de aplicación y los fines que la impulsan. Cabe señalar que lo establecido en el Estatuto será exigible solo a los miembros de la Asociación, no pudiendo ser exigible a terceros. Finalmente, la formalidad requerida se encuentra descrita en el artículo 81 del Código Civil, la misma establece que, “el estatuto debe constar por escritura pública, salvo disposición distinta de la ley”. 2.2.2.2. El carácter no lucrativo. En este punto, respecto al carácter no lucrativo de las Asociaciones, el Tribunal Constitucional ha señalado que: “(…) la imposibilidad de la asociación de obtener una finalidad lucrativa no impide que la misma no pueda realizar actividades económicas; siempre que, de los eventuales ingresos que se generen no se realice un reparto entre los miembros de la asociación. Cabe señalar que ello no impide que los ingresos económicos no 16 puedan ser destinados al cumplimiento de la finalidad. (Sentencia en el Exp. Nº 1027-2004-AA/TC) En ese sentido, se tiene que la Asociaciones, sin perjuicio de tener un carácter no lucrativo, sí se encuentran en la posibilidad de realizar actividades económicas; no obstante, las ganancias producto de dichas actividades no podrán ser distribuidas entre sus miembros, sino que deberán ser destinadas solo al cumplimiento de sus fines. Beatriz Boza (1988) lo ejemplifica de la siguiente manera: “(...) tomemos el caso de un grupo de ciudadanos dedicados a tareas académicas que decidan promover la cultura de los jóvenes, para cuyo caso constituyen un centro educativo que bautizan con el nombre “La nueva Generación”. La entidad lleva a cabo quehaceres educativos, éste es su objeto social. La finalidad que persiguen sus fundadores puede ser puramente altruista (por ejemplo, el fomento de la educación cristiana) o lucrativa como es el caso de las academias universitarias” (BOZA DIBOS, Beatriz, 1988, p. 78). La característica del fin no lucrativo de la asociación se encuentra relacionada directamente con el patrimonio. Se puede advertir la prohibición de repartir los ingresos que se obtenga entre los asociados, de igual manera ocurre con el patrimonio en caso de liquidación de la asociación. El artículo 98 del Código Civil hace referencia al destino del patrimonio restante de la liquidación, señalando que: “Disuelta la asociación y concluida la liquidación, el haber neto resultante es entregado a las personas designadas en el estatuto, con exclusión de los asociados. De no ser posible, la Sala Civil de la Corte Superior respectiva ordena su aplicación a fines análogos en interés de la comunicad, dándose preferencia a la provincia donde tuvo sede la asociación”. Asimismo, el artículo 89 del referido Código, establece el carácter personalísimo de la asociación, no siendo transmisible a terceros, salvo que lo permita el estatuto. En ese sentido, el carácter de asociados no genera ningún derecho a reparto de utilidad ni directa ni indirectamente, la transmisibilidad del carácter de asociado existirá 17 siempre se encuentre regulado en los estatutos, pero en ninguno de los casos genera derecho al patrimonio resultante de la asociación producto de la liquidación. Estas características muchas veces no son del conocimiento de los miembros de la Asociación, los mismos que en algunos casos al considerar que existe excedente en las cuentas de la Asociación, se consideran con derecho a dichos fondos. 2.2.3. Órganos de Gobierno de las Asociaciones. Se denomina “órgano” de la persona jurídica a la persona natural o al conjunto de personas naturales que, según los casos, adopta decisiones y representa a lo que formalmente un centro de haz unitario de deberes y derechos (FERNÁNDEZ SESSAREGO, 2016, p. 409). De acuerdo al Código Civil, existen dos órganos encargados de la representación de una asociación: la Asamblea General y el Consejo Directivo. 2.2.3.1. La Asamblea General El artículo 84 del Código Civil señala que la asamblea general es el órgano supremo de la Asociación. La asamblea general está conformada por todos los todos los miembros de la asociación. Al ser el órgano supremo tiene las máximas facultades para dirigir la actividad social de la Asociación, como aprobar las cuentas y el balance de la Asociación, elegir a los miembros del consejo directivo, modificar estatutos, entre otras establecidas por el Código Civil. 2.2.3.2. El Consejo Directivo. El consejo directivo es el órgano encargado de la administración y gestión de la asociación. Sus atribuciones, composición, periodo de mandato de sus integrantes y demás aspectos vinculados a su funcionamiento serán determinados en el estatuto1. Si bien el Código Civil no hace mayor referencia del consejo directivo, se considera que su naturaleza es la de un órgano gestor y representativo de la 1 Enmienda al artículo 84 aprobado en el año 1998 por la Comisión encargada de elaborar un proyecto de Ley de Enmienda del Código Civil constituida mediante Ley N° 26394 publicada el 22 de noviembre de 1994. 18 asociación; de acuerdo a las facultades que hayan sido otorgadas por el estatuto. Sin embargo, toda vez que la asociación es un sujeto de derecho y obligaciones requiere de gestión y representación, ocupándose cuando menos del manejo de los recursos sociales, la organización administrativa interna, realizar acciones que persigan los fines de la asociación, así como la custodia de los libros y la convocatoria general de asociados conforme lo dispuesto en el artículo 83° y 85° del Código Civil, respectivamente2. 2.2.4. La exclusión de asociados. Como se podrá advertir más adelante, la figura de la exclusión tiene un papel principal para cumplir con el financiamiento otorgado por la Entidad Financiera. Si bien es facultad de la persona adherirse o formar parte de una asociación, esta última también tiene la prerrogativa de separar o excluir a sus miembros. Por su parte el Tribunal Constitucional desarrolló la prerrogativa de excluir a los asociados, citando la Sentencia 218/88 emitida por el Tribunal Constitucional Español al señalar que: “(...) la asociación no sólo crea un vínculo jurídico entre los socios sino también una solidaridad moral, basada en la confianza recíproca y en la adhesión a los fines asociativos; no puede descartarse que los estatutos puedan establecer como causa de expulsión una conducta que la propia asociación, cuya voluntad se expresa por los acuerdos de sus órganos rectores, valore como lesiva a los intereses sociales.” (Sentencia en el Exp. Nº 1027-2004-AA/TC). 2 Código Civil Peruano, Libro I, Derecho de las Personas,. Libros de la asociación Artículo 83º.- Toda asociación debe tener un libro de registro actualizado en que consten el nombre, actividad, domicilio y fecha de admisión de cada uno de sus miembros, con indicación de los que ejerzan cargos de administración o representación. La asociación debe contar, asimismo, con libros de actas de las sesiones de asamblea general y de consejo directivo en los que constarán los acuerdos adoptados. Los libros a que se refiere el presente artículo se llevan con las formalidades de ley, bajo responsabilidad del presidente del consejo directivo de la asociación y de conformidad con los requisitos que fije el estatuto. Convocatoria Artículo 85º.- La asamblea general es convocada por el presidente del consejo directivo de la asociación, en los casos previstos en el estatuto, cuando lo acuerde dicho consejo directivo o cuando lo soliciten no menos de la décima parte de los asociados. Si la solicitud de éstos no es atendida dentro de los quince días de haber sido presentada, o es denegada, la convocatoria es hecha por el juez de primera instancia del domicilio de la asociación, a solicitud de los mismos asociados. La solicitud se tramita como proceso sumarísimo. El juez, si ampara la solicitud, ordena se haga la convocatoria de acuerdo al estatuto, señalando el lugar, día, hora de la reunión, su objeto, quien la presidirá y el notario que de fe de los acuerdos. 19 Asimismo, en la misma sentencia desarrolla los criterios generales para el caso de separación de cada asociado, estableciendo determinadas garantías que debería de cumplir: a) “(...) las garantías del debido proceso –y los derechos que lo conforman (...) – resultan aplicables al interior de la actividad institucional de cualquier persona jurídica, máxime si se ha contemplado la posibilidad de imponer una sanción tan grave como la expulsión (...)”. (Caso Flor de María Gonzáles de Rojas y otros, Exp. N.° 1414-2003-AA/TC). b) Se debe garantizar el derecho a la jurisdicción predeterminada por la ley, previsto por el inciso 3 del artículo 139° de la Constitución. (Caso Juan César Valencia Campoverde, Exp. N.° 484-2000-AA/TC). c) Sólo se puede excluir a un asociado por causales establecidas en el estatuto. (Caso Francisco Hipólito Beltrán Ramos, Exp. N.° 083-2000-AA/TC). d) Los hechos imputados a los asociados, como causales de exclusión, deben ser acreditados por la Asociación. (Caso Flor de María Gonzáles de Rojas y otros. Exp. N.° 1414-2003-AA/TC). e) El derecho de defensa debe ser garantizado, de modo que, en caso de imputarse alguna falta, ésta y su sustento probatorio deberán ser comunicados oportunamente y por escrito al supuesto autor, a efectos de que ejerza cabalmente su derecho de defensa. Asimismo, se le deberá otorgar un plazo prudencial para formular su descargo. (Casos: Francisco Hipólito Beltrán Ramos, Exp. N.° 083-2000-AA/TC; Flor de María Gonzáles de Rojas y otros. Exp. N.° 1414-2003-AA/TC; Edwin Quispe Huamán, Exp. N.° 1612-2003-AA/TC). f) No se podrá sancionar a un asociado dos veces por los mismos hechos. En tal sentido, si se le suspende, no se le podrá excluir posteriormente por la misma causa. (Caso Francisco Hipólito Beltrán Ramos, Exp. N.° 083-2000-AA/TC). Por lo tanto, para los casos de separación de asociados se deberá acreditar que se cumplieron con las garantías predeterminadas antes descritas, caso contrario la separación que no cumpla con estos, será considerada arbitraria y que vulnera los derechos constitucionales de defensa y debido proceso. 20 2.2.5. Reflexiones del presente acápite relacionadas con la investigación. De lo expuesto, se puede señalar que no existen mayores restricciones o limitaciones para la capacidad de asociarse, salvo la licitud de sus actividades y su finalidad no lucrativa. En el trabajo materia de estudio, las personas que conforman la Asociación son comerciantes que de manera individual han realizado un aporte social para que la Asociación adquiera un terreno y construya sobre este un centro comercial. Es preciso señalar que la voluntad de los comerciantes es tener una galería comercial dentro del centro comercial a construir, en razón a ello efectúan un aporte social por el valor de puesto comercial que desean obtener, el cual queda consignado en el acta de constitución cuando se señala que el fin u objeto de la Asociación es, entre otros, promover y lograr la adquisición de inmuebles en los que se constituyan centros comerciales y otros afines con el impulso y aporte de quienes participen en dichos proyectos. Una de la característica principales de la Asociación es su fin no lucrativo, esto no significa la prohibición de realizar actividades económicas, sino que los ingresos que provengan de la referida actividad no sean distribuidos como utilidades entre los asociados. Esto significa que no existe restricción alguna para que una Asociación realice actividades económicas distinta a los fines de su constitución, salvo prohibición de los estatutos. Lo mencionado es importante toda vez que no debe confundirse los fines de la constitución con la actividad económica que realicen, pues es legal y viable que una asociación invierta el aporte de los asociados en fondos mutuos, y los ingresos de dicha inversión se utilicen en la mejora de la prestación de servicios de la Asociación a favor de sus asociados. El marco de la investigación ha permitido conocer que los comerciantes se consideran propietarios del puesto comercial por el que realizaron su aporte social a la Asociación, nada más lejano a la realidad. Si bien los comerciantes que conforman la Asociación, asociados, realizaron un aporte para que se adquiera y/o construya el centro comercial, el propietario del inmueble es la Asociación, persona jurídica sujeto de derecho y obligaciones, titular del derecho de propiedad, tal es así que, en caso de desaparición o liquidación de la Asociación los bienes que quedaran en su propiedad serán destinados por ley a otra Asociación o a la Beneficencia Pública, mas no a sus asociados. 21 Lo mencionado solo confirma que los asociados no son propietarios de los bienes de la Asociación, ni cuando esta esté en actividad o se liquida, por tanto, cabe preguntarse cuál sería la naturaleza o relación entre el comerciante que realizó el aporte social para obtener su puesto comercial y el puesto comercial en propiedad de la Asociación. En la práctica se puede advertir que en el mayor de los casos existe un padrón donde se consigna el nombre de los asociados y el puesto comercial a ocupar cuando el centro comercial se encuentre construido, permaneciendo en el tiempo de la misma manera, considerándose de manera taxativa que le corresponde el derecho de uso del puesto comercial. Al respecto, deberá tenerse en consideración lo desarrollado en el derecho de la autorregulación por parte de la Asociación, que se manifiesta en la elaboración del estatuto, carta magna donde se detallan los derechos y obligaciones de sus asociados, y demás condiciones que rigen la vida social de la Asociación en el tiempo. En ese sentido, lo correcto es que se deba señalare en el Estatuto, de manera expresa, que los asociados aportantes tienen la titularidad del derecho de uso de los puestos comerciales a construir y/o construidos por el mismo valor por el cual realizaron sus aportes. Finalmente, se advierte que los estatutos de las Asociaciones si consignan que, en caso de fallecimiento del asociado, sus derechos serán cedidos a sus herederos legalmente declarados, sin embargo, esto no varía el derecho de propiedad de la Asociación. 2.3.Financiamiento Bancario para Centros Comerciales. 2.3.1. Descripción. El objetivo de buscar financiamiento bancario es que una Asociación ejecute su proyecto consistente en desarrollar un centro comercial, comenzando por una primera etapa en la cual solo compra el terreno; y luego, una segunda etapa donde se financia los recursos necesarios para la construcción del centro comercial; no obstante, también existen casos en que el financiamiento es para ambos casos, es decir compra de terreno y construcción simultánea del centro comercial. 22 El esquema de financiamiento objeto de la presente investigación, consiste en que una Asociación suscribe con una institución financiera un “Convenio Marco de Financiamiento” mediante el cual el banco se compromete a evaluar a los asociados de la Asociación, para que en caso se cumplan con sus políticas crediticias se otorgue un crédito individual a favor del asociado, crédito que será desembolsado en una cuenta de la Asociación en el banco, en virtud a que el asociado se ha comprometido con la Asociación a entregar dicha suma de dinero en calidad de aporte social. La cuenta de Asociación en el banco se mantiene bloqueada hasta que se acrediten los fondos necesarios para cumplir con el objetivo del proyecto (compra de terreno y/o construcción del centro comercial). Los asociados entregan sus aportes, ya sea de sus recursos propios y/o financiamiento bancario, a la Asociación, con la expectativa de que ésta en el futuro les asigne una galería comercial ubicada dentro del centro comercial que se desarrollará. En el mercado peruano, este esquema de financiamiento ha sido desarrollado por MIBANCO, el cual, como antes se indicó, consiste en el otorgamiento de créditos individuales a los asociados de una Asociación. En este esquema, la Asociación presenta su Proyecto al Banco quien verifica el cumplimiento de sus políticas comerciales y crediticias, así como la viabilidad económica del desarrollo del Proyecto. El producto ofrecido por MIBANCO se denomina “Préstamos a Mercados y Galerías Comerciales” y cuenta con las siguientes características (información obtenida en la página web oficial de MIBANCO): - El producto está dirigido a las Asociaciones o grupos de comerciantes (formalizados y no formalizados) de mercados y centros comerciales. - Se financia la compra de terreno, compra de local terminado, construcción, remodelación, ampliación de mercado, galería o centro comercial. - El financiamiento puede ser en soles o dólares. - El monto mínimo para préstamo individual es de S/ 1,000.00 (Un Mil y 00/100 Soles) o su equivalente en dólares. 23 - El monto máximo para préstamo individual es S/ 200,000.00 (Doscientos Mil y 00/100 Soles) o su equivalente en dólares. - El financiamiento máximo del Proyecto es del 80% del precio de venta, para proyectos de compra de terreno; y, del 100% del presupuesto de inversión, para proyectos de construcción. - El plazo mínimo del préstamo es de 3 meses. - El plazo máximo de préstamo es de 48 meses (compra de terreno) y 96 meses (construcción). - El periodo de gracia es de 6 meses para el caso de proyectos de construcción; en el caso de compra de terreno no existe periodo de gracia. - La periodicidad del pago es mensual, con fecha fija. - Garantías: (i) hipoteca del terreno; y, (ii) garantía mobiliaria sobre el fondo de contingencia. Adicionalmente MIBANCO publicita los requisitos documentales que de manera general deben presentar todas las Asociaciones al solicitar el financiamiento (información obtenida en la página web oficial de MIBANCO): - Documentos de la Asociación:  Copia del Testimonio de Constitución.  Copia literal (con vigencia no mayor a 15 días).  Copia Ficha RUC.  Relación de solicitantes. - Documentos del inmueble:  Copia literal (con vigencia no mayor a 15 días).  Certificado de parámetros. 24 Sin perjuicio de estos requisitos, MIBANCO señala en su página web que de acuerdo al tipo de financiamiento solicitado se podrá pedir mayor documentación. Al respecto de acuerdo a la experiencia de uno de los autores de la presente investigación, se puede indicar que, para el caso de un proyecto de construcción de un centro comercial, adicionalmente se solicitan los siguientes documentos: - Documentos del Constructor:  Copia del Testimonio de Constitución.  Copia literal (con vigencia no mayor a 15 días).  Copia Ficha RUC. - Documentos de la Construcción:  Contrato de construcción.  Permisos Municipales.  Anteproyecto aprobado.  Planos de ingeniería, instalaciones eléctricas, instalaciones sanitarias. De igual forma, para la aprobación del financiamiento MIBANCO, solicita lo siguiente: - Constituir un Fondo de Contingencia o Cuenta Garantía, conformado por el importe equivalente a una (1) cuota del financiamiento por cada asociado. Sobre esta cuenta se constituye una garantía mobiliaria a favor del Banco. - Cada asociado debe constituirse en fiador solidario de todos los asociados que participen del proyecto mediante financiamiento bancario. - La Asociación se constituye en fiadora solidaria de los asociados que participan con financiamiento bancario. Asimismo, en aval en cada uno de los pagarés. 25 - La Asociación suscribe con MIBANCO un “Convenio Marco de Financiamiento”, el cual regula las obligaciones de la Asociación frente a los créditos otorgados por el Banco a favor de sus asociados. - Modificación de Estatutos de la Asociación:  Se solicita incluir como una finalidad de la Asociación el desarrollo del Proyecto (compra de terreno o construcción).  Señalar como una causal de exclusión del asociado, atrasarse en el pago del financiamiento adquirido para participar en el Proyecto. - La Asociación deberá celebrar una Asamblea General donde tomará los siguientes acuerdos:  Aprobar el Proyecto.  Aprobar el financiamiento.  Aprobar la constitución de hipoteca, garantía mobiliaria y fianza solidaria.  Regular el procedimiento de exclusión y reemplazo en caso de atrasos en el pago de los créditos de los asociados. Es preciso señalar que los créditos que otorga MIBANCO son individuales a cada asociado y se desembolsan en una cuenta de la Asociación, quien recauda el dinero y desarrolla el Proyecto. En el caso de los proyectos de construcción, el desembolso del dinero se realiza por avances de obras valorizados, cuyos informes son revisados por el supervisor de obra (de la Asociación) y el supervisor de obra contratado por MIBANCO (a costo de la Asociación); asimismo, para estos proyectos se contempla un porcentaje de retención del pago al constructor, generalmente 5%, el cual queda inmovilizado durante determinado tiempo (aprox. 6 meses) en una cuenta de la Asociación (bloqueada), como garantía ante cualquier desperfecto que en el futuro pudiese presentar la construcción. 2.3.2. Destino del financiamiento. 26 Para el esquema materia de la presente investigación se tiene que las Asociaciones buscan financiamiento principalmente para poder cumplir dos objetivos: i) la compra del terreno; y, ii) la construcción de su centro comercial. Ambos supuestos son atendidos por MIBANCO, bajo su producto “Préstamos a Mercados y Galerías Comerciales”. Siendo así se procederá a mencionar las principales características de cada opción de financiamiento. 2.3.2.1. Compra del terreno. Bajo esta opción de financiamiento, el objetivo de la Asociación es adquirir el terreno donde en el futuro desarrollará su centro comercial. Es así que la construcción del centro comercial queda relegada a una segunda etapa. Para este supuesto no existe un proyecto de construcción desarrollado, generalmente la Asociación cuenta con una idea de lo que quiere desarrollar a futuro, pero no existe una evaluación técnica de ello. La motivación principal de la Asociación es asegurar la obtención del terreno donde en el futuro construirá el centro comercial, pues dicho predio se ajusta a sus necesidades de espacio y ubicación; se busca adquirir el inmueble antes de que otra persona lo pueda comprar. La Asociación integra a todos los asociados que desean participar del proyecto. El financiamiento del proyecto se realizará mediante aportes de los asociados, con recursos propios y/o créditos bancarios. La Asociación valorizará la participación de cada asociado en el proyecto de acuerdo al costo que deba asumir para adquirir el terreno y una proyección sobre el valor de las galerías comerciales que en el futuro asignará en beneficio de sus asociados. Una vez valorizado el aporte, los asociados pueden financiar su participación mediante un Banco a través de créditos directos. Como ya se mencionó, en la atención del sector micro y pequeña empresa, MIBANCO ofrece el producto denominado “Financiamiento a Mercados y Galerías Comerciales” para atender este tipo de financiamientos, pero de una manera estructurada. 27 Es así que, MIBANCO suscribe con las Asociaciones que desean ejecutar su proyecto (en este caso compra de terreno), un Convenio Marco de Financiamiento, virtud del cual se compromete a evaluar a las personas que la Asociación le presente como asociados; y, de cumplirse con su política crediticia, se otorgará un préstamo individual, el mismo que será depositado en una cuenta de la Asociación en MIBANCO. Mediante el Convenio Marco de Financiamiento se regula la operativa del desembolso de los créditos y la finalidad que tendrán los fondos depositados a favor de la Asociación; así, se establece que la cuenta de la Asociación en MIBANCO permanecerá bloqueada, es decir que la Asociación no podrá disponer de dichos fondos. Dicha cuenta tiene por finalidad recaudar todos los aportes de los asociados, hasta por la suma necesaria para cancelar el precio de venta pactado entre la Asociación y el propietario del inmueble (vendedor) que se busca adquirir. Finalmente, en el Convenio Marco de Financiamiento, también se establecen las garantías que la Asociación debe otorgar a favor de MIBANCO, las mismas que son desarrolladas en el numeral 2.3.3. del presente capítulo. 2.3.2.2. Construcción de Centro Comercial. Bajo esta opción se tiene que la finalidad de la Asociación es obtener financiamiento para sus asociados, los mismos que entregarán dichos fondos en calidad de aporte social a la Asociación, para que esta última contrate y pague a una empresa constructora que construya el centro comercial El inmueble donde se desarrollará el Proyecto ya es de propiedad de la Asociación, pudiendo haber sido adquirido en una primera etapa también con financiamiento bancario bajo el esquema señalado en el numeral 2.7.2.1. La Asociación integra a todos los asociados que desean participar del proyecto, generalmente se inicia con un número mínimo, para que posteriormente se incorporen nuevos asociados interesados en participar del proyecto, el número total dependerá del tamaño y número de galerías comerciales que se proyectan construir. 28 En esta opción de financiamiento la Asociación se presenta ante la entidad bancaria con un proyecto de construcción; de acuerdo a la información obtenida en la investigación de campo, generalmente la Asociación procura tener un anteproyecto aprobado por la Municipalidad correspondiente, para con ello garantizar que una vez obtenidos los fondos, sea viable ejecutar el proyecto. La construcción del centro comercial es efectuada por una empresa constructora, generalmente la misma que elaboró el anteproyecto, con quien la Asociación celebra un contrato de construcción a suma alzada. Esta empresa será la encargada de gestionar todos los permisos y licencias que sean necesarios para la normal construcción del centro comercial; asimismo, una vez finalizado el proyecto, deberá encargarse de gestionar la conformidad de obra. El financiamiento del proyecto se realizará mediante aportes de los asociados, con recursos propios y/o créditos bancarios. La Asociación valorizará la participación de cada asociado en el proyecto de acuerdo a la galería comercial que en el futuro se le asignará. Cabe mencionar que los montos entregados por los asociados a favor de la Asociación se realizan en calidad de “aporte social”. Una vez valorizado el aporte los asociados pueden financiar su participación mediante un Banco a través de créditos directos. Como ya se ha mencionado, en la atención del sector micro y pequeña empresa, MIBANCO ofrece el producto denominado “Financiamiento a Mercados y Galerías Comerciales” para atender este tipo de financiamientos, pero de una manera estructurada. Bajo el esquema de financiamiento de MIBANCO, esta institución financiera también evalúa los antecedentes de la empresa constructora, a efectos de verificar que sea una empresa con experiencia en el mercado y con ello asegurar que el proyecto se culmine, sin perjuicio de que MIBANCO no asume responsabilidad por el accionar de la empresa constructora, pues es finalmente la Asociación quien la contrata. 29 Finalmente, para la atención de este tipo de proyectos MIBANCO solicita que dentro del esquema de pagos se contemple una retención al constructor, la cual generalmente es del 5% del monto a pagar (avance de obra valorizado), que quedará en una cuenta de la Asociación en MIBANCO (cuenta bloqueada) hasta por un plazo promedio de seis (06) meses, ello con la finalidad de cubrir cualquier desperfecto en la construcción que se presente de manera posterior a su culminación. Asimismo, el Banco solicita que se incluya como un requisito para los pagos, que el supervisor de obra de MIBANCO (contratado a costo de la Asociación) de su conformidad a los informes de avance de obra valorizado. Fuente: elaboración propia. 2.3.3. Garantías del financiamiento. Para atender el financiamiento de “Proyectos de Mercados y Galerías Comerciales”, MIBANCO solicita una serie de garantías tanto a la Asociación como al asociado a quien desembolsa el préstamo, por ello a continuación se describe las garantías exigidas en un proyecto, diferenciándolas entre Garantías Generales, aplicables a la Asociación; y, Garantías Específicas, aplicables a los asociados. 2.3.3.1. Garantías Generales. Titular: Asociación Cuenta Garantía Temporal Luego de la hipoteca en 1er rango. Emitir cheque de gerencia Previa Informe de valorización Constancia de avance de obra Supervisor de Obra Aprobación del banco Carta de instrucción del banco Es contratado por el Banco a costo de la Asociación. 30 Para la atención del financiamiento a “Proyectos de Mercado y Garantías Comerciales” MIBANCO solicita que se constituyan a su favor una serie de garantías, las mismas que deberán ser otorgadas por la Asociación como institución, por ello, para diferenciarlas de las garantías que cada asociado en particular debe otorgar a favor del Banco, es que se ha denominado Garantías Generales. a) Hipoteca: El Código Civil Peruano establece que con la Hipoteca se afecta un inmueble al complimiento de una obligación, propia o de terceros. La Hipoteca es un derecho real de garantía que se constituye para asegurar el cumplimiento de una obligación, por ello se señala que es un derecho accesorio, pues depende de un principal al que garantiza. El Código Civil Peruano también señala en su Art. 1099 los requisitos para que la hipoteca se considere válida, siendo estos: i) que se afecte el bien del propietario; ii) que se asegure el cumplimiento de una obligación determinada o determinable; y, iii) que el gravamen sea de cantidad determinada o determinable y se inscriba en el registro de la propiedad inmueble. Respecto al gravamen, se indica que este es el monto máximo por el cual se afecta el inmueble y que sirve de referencia en caso se requiera la ejecución del mismo. El acreedor hipotecario tendrá el derecho ejecutar el inmueble, vía remate judicial, hasta por el monto máximo que las partes acuerden como gravamen en la hipoteca. MIBANCO solicita que se constituya a su favor una Hipoteca sobre el inmueble objeto del financiamiento (compra de terreno o construcción). El monto del gravamen (afectación) será el valor comercial del mismo. La obligación garantizada es el cumplimiento de todas las obligaciones directas e indirectas (por ejemplo, las fianzas) de la Asociación frente a MIBANCO. La hipoteca solo puede ser constituida por el titular registral del inmueble, por ello es que la constituyente es la Asociación. 31 b) Fondo de Garantía: El Fondo de Garantía en estricto no es una garantía legalmente establecida, sino que el mismo corresponde a un mecanismo de salvaguarda creado por MIBANCO para disminuir el riesgo de impago de los asociados a quienes otorga financiamiento. El Fondo de Garantía es el conjunto de depósitos que los asociados, que obtienen financiamiento, deben aportar en una cuenta de titularidad de la Asociación, generalmente es 1 o ½ (media) cuota del financiamiento otorgado a cada asociado. La cuenta donde se depositan estos fondos es bloqueada por MIBANCO (con autorización de la Asociación) y su finalidad es que cuando se presente un atraso en el pago de las cuotas de los asociados, se utilicen dichos fondos, con cargo a ser repuesto, en primer lugar, por el asociado que incumplió el pago y en su defecto por la Asociación. c) Garantía Mobiliaria: La Garantía Mobiliaria está regulada por la Ley Nº 28677, Ley de Garantía Mobiliaria. Conforme se establece en su Ley, la Garantía Mobiliaria es la afectación de un bien mueble a un acto jurídico, destinada a asegurar el cumplimiento de una obligación. Asimismo, la referida ley señala que puede constituir garantía mobiliaria sobre el saldo de cuentas bancarias, depósitos bancarios, cuentas de ahorro o certificados de depósitos a plazo en bancos u otras entidades financieras. En la Garantía Mobiliaria al igual que en la Hipoteca, debe señalarse un monto de gravamen, el cual corresponde al monto máximo por el cual se podrá ejecutar dicha garantía en caso de incumplimiento de la obligación garantizada. La Garantía Mobiliaria está directamente relacionada con el Fondo de Garantía, pues se constituye sobre este a fin de establecer un gravamen legal sobre dicho fondo. MIBANCO solicita que se constituya Garantía Mobiliaria sobre el saldo de la cuenta bancaria donde se encuentra depositado el Fondo de Garantía. El monto del gravamen (afectación) corresponde a la proyección de depósitos que MIBANCO calcule, en función al número de asociados que se financiarán y el monto promedio de 32 la cuota. La obligación garantizada es el cumplimiento de todas las obligaciones directas e indirectas (por ejemplo, las fianzas) de la Asociación frente a MIBANCO. La Garantía Mobiliaria solo puede ser constituida por el titular del bien, en este caso la cuenta bancaria, por ello es que la constituyente es la Asociación. d) Fianza Solidaria: La Fianza está regulada en el Código Civil Peruano como un contrato típico, mediante el cual una persona denominada fiador, se obliga frente al acreedor, a cumplir determinada prestación, en garantía de una obligación ajena, si esta no es cumplida por el deudor (afianzado). La Fianza otorga al acreedor un derecho personal sobre el fiador, de exigir el cumplimiento de la obligación que el afianzado no cumpla. De acuerdo a las reglas del Código Civil Peruano, una obligación es solidaria cuando existiendo más de un obligado el acreedor puede exigir el cumplimiento a cualquier de ellos de forma indistinta. Siendo así, el Código Civil establece que, para el caso de la Fianza, el acreedor debe exigir al deudor el cumplimiento de la obligación y solo en caso el deudor incumpla, podrá dirigirse contra el fiador, esto es lo que se denomina el beneficio de excusión3. Sin embargo, cuando la fianza es solidaria porque así se establece en el documento de constitución, el acreedor podrá exigir el cumplimiento de la obligación indistintamente al deudor o al fiador, sin que exista un orden o prelación a seguir. Por ello, MIBANCO solicita que la Asociación constituya a su favor una Fianza Solidaria, obligándose la Asociación a garantizar el cumplimiento del pago de los créditos que MIBANCO otorgue a cada uno de sus asociados. Siendo una fianza solidaria, en caso de incumplimiento, sin perjuicio de las acciones de cobranza contra el asociado, MIBANCO podrá cobrar lo adeudado directamente a la Asociación. e) Aval: 3 Artículo 1879 del Código Civil Peruano. 33 La figura del Aval se encuentra regulada en la Ley Nº 27287, Ley de Títulos Valores, la cual establece que puede constituirse en Aval, en un título valor, cualquier interviniente salvo el obligado principal. El Aval es una garantía establecida en un título valor, por medio del cual el aval queda obligado, de igual modo que aquél por quien prestó aval, frente al tenedor del título. MIBANCO, solicita que la Asociación suscriba cada uno de los pagarés que otorgan los asociados que obtienen financiamiento, con esto la Asociación es aval de cada título valor que se emite como garantía del préstamo a un asociado. 2.3.3.2. Garantías Específicas. Para el otorgamiento de un crédito en el marco de la atención del financiamiento a “Proyectos de Mercado y Galerías Comerciales” MIBANCO solicita que los asociados constituyan a su favor garantías, distintas a las otorgadas por la Asociación que los agrupa. A estas garantías se les denomina Garantías Especificas, pues corresponden a cada asociado que en particular obtenga financiamiento con MIBANCO: a) Pagaré: El Pagaré se encuentra regulado en la Ley Nº 27287, Ley de Títulos Valores. El pagaré es un título valor que contiene una promesa incondicional de pagar una determinada cantidad de dinero. Se debe señalar que, conforme a la misma Ley, es posible emitir un título valor de forma incompleta; en ese sentido, es práctica usual que las instituciones financieras soliciten a sus clientes la suscripción de pagarés sin completar el monto de la obligación de pago (Pagaré en Blanco), pues dicho monto se completará conforme a los acuerdos que se establecen usualmente en el mismo documento, o en el contrato de préstamo, y con el saldo de la deuda a la fecha de su ejecución. MIBANCO exige que, por cada préstamo desembolsado, el asociado debe suscribir un pagaré en blanco (título valor incompleto), el cual será llenado en caso se deba 34 proceder a su ejecución por incumplimiento de pago, y con la indicación del monto resultante de la liquidación de la deuda. b) Fianza Solidaria Cruzada: MIBANCO ha establecido un mecanismo de solidaridad en el pago de todos los asociados respecto unos de otros; es decir, cada asociado que obtiene un financiamiento es fiador de todos los demás asociados que también obtuvieron financiamiento. Este mecanismo más que un medio de cobranza, ha tenido por finalidad que los asociados se sientan comprometidos unos respecto de otros por el desarrollo y bienestar del proyecto, a través del pago oportuno de las cuotas del préstamo que sirvió para su ejecución. Al momento del desembolso del crédito particular, los asociados suscriben un documento denominado “Asunción de Obligaciones y Fianza Solidaria Cruzada” en el cual declaran conocer en qué consiste el proyecto; y, se constituyen en fiadores solidarios respecto de todos los créditos que MIBANCO otorgue a los asociados que participen en dicho proyecto. c) Otras garantías: De acuerdo a la evaluación crediticia que MIBANCO efectúe a cada asociado, podría solicitar la constitución de garantías adicionales, por ejemplo, una hipoteca, fianza o aval adicionales. 2.3.4. Descripción de casos materia de estudio. A continuación, se presentarán los casos que han sido materia de estudio en la presente investigación, procediéndose a describir sus características principales, de acuerdo a la información obtenida en la investigación de campo. El análisis de las oportunidades y beneficios que cada uno de estos proyectos ha generado se realizará en el capítulo correspondiente al análisis financiero. I) PROYECTO: ASOCIACIÓN DE COMERCIANTES FULLMARKET 35 Aspectos General del Proyecto: - Ubicación : Av. Arenales Nº 1624 esquina con Jr. Manuel Gómez Nº 109, Lince. - Giro : Galería Comercial. - Monto del crédito aprobado : US$ 44,300.00 (Cuarenta y Tres Mil Trescientos con 00/100 Dólares Americanos). - Plazo máximo : 84 meses. - Periodo de Gracia : 02 meses. - Tasa de interés : 14% a 16.25% - Garantías : Hipoteca, garantía mobiliaria y aval de la Asociación. Este proyecto trabajado con MIBANCO fue desarrollado por la Asociación de Comerciantes Fullmarket y tuvo como finalidad, obtener financiamiento para cuatro (04) de sus asociados, pues la Asociación anteriormente ya había comprado el terreno (con financiamiento de MIBANCO) y sobre el mismo inició la construcción de la “Galería Comercial Fullmarket” la cual generó ochenta y tres (83) locales comerciales. La “Galería Comercial Fullmarket” fue construida por la empresa Construcciones Civiles Contratistas Generales Dube E.I.R.L., constituida desde el 2004 y con experiencia en la construcción de mercados y locales industriales. Como ya se mencionó, en esta Galería Comercial se construyeron ochenta y tres (83) locales comerciales, y la edificación fue de dos (02) pisos, sótano y azotea. El área mínima de los locales es de 6m2 y contó con 14 estacionamientos. Las principales actividades económicas desarrolladas en esta Galería son: bazar, venta de bienes de computación, imprenta y venta de ropa. La “Galería Comercial Fullmarket” tuvo una inversión total de US$ 1’238,525.00 (Un Millón Doscientos Treinta y Ocho Mil Quinientos Veinticinco con 00/100 Dólares Americanos), distribuidos en US$ 510,000.00 (Quinientos Diez Mil y 00/100 Dólares Americanos) en la compra del terreno, US$ 559,848.00 (Quinientos Cincuenta y Nueve Mil Ochocientos Cuarenta y Ocho con 00/100 Dólares Americanos) en la construcción, US$ 40,500 (Cuarenta Mil Quinientos con 00/100 Dólares Americanos) 36 en instalaciones; y, US$ 128,177.00 (Cientos Veintiocho Mil Ciento Setenta y Siete con 00/100 Dólares Americanos) en otros gastos. Como garantía del Proyecto MIBANCO contó con una hipoteca sobre el terreno por la suma de US$ 300,000.00 (Trescientos Mil con 00/100 Dólares Americanos); y, el Fondo de Contingencia en Garantía Mobiliaria hasta por la suma de US$ 671.00 (Seiscientos Setenta y Uno con 00/100 Dólares Americanos) lo cual era equivalente a la suma total del 50% de la cuota de cada uno de los préstamos destinados a los asociados de la Asociación. La Asociación firmó con MIBANCO un “Convenio Marco de Financiamiento” donde se estableció: i) la exclusión a aquel asociado que incumpla con el pago de las cuotas de su crédito con MIBANCO, ii) el reemplazo del asociado moroso, por un nuevo asociado que participe con financiamiento o al contado; y; iii) la constitución del fondo de contingencia o garantía para cubrir las obligaciones de los asociados morosos. Este financiamiento obtenido por la Asociación sirvió para pagar los avances de obra que a dicha fecha mantenían pendientes con la constructora. Asimismo, MIBANCO pudo colocar préstamos y realizar negocios colaterales con los asociados, como apertura de cuentas corrientes o de ahorro, depósitos a plazo, entre otros productos. II) PROYECTO: ASOCIACIÓN DE COMERCIANTES FULLCENTER Aspectos General del Proyecto: - Ubicación : Av. Primavera Nº 2261, Santiago de Surco. - Giro : Galería Comercial. - Monto del crédito aprobado : US$ 274,881.00 (Doscientos Setenta y Cuatro Mil Ochocientos Ochenta y Uno con 00/100 Dólares Americanos). - Plazo máximo : 84 meses. - Periodo de Gracia : 06 meses. - Tasa de interés : 15% a 16% - Garantías : Hipoteca, garantía mobiliaria y aval de la Asociación. 37 Este proyecto trabajado con MIBANCO fue desarrollado por la Asociación de Comerciantes Fullcenter y tuvo como finalidad, obtener financiamiento para siete (07) de sus asociados hasta por un monto de US$ 169,000.00 (Cientos Sesenta y Nueve Mil con 00/100 Dólares Americanos), y para asociados futuros (nuevos) hasta por un monto de US$ 105,781.00 (Ciento Cinco Mil Setecientos Ochenta y Uno con 00/100 Dólares Americanos), para con ello iniciar la construcción de la “Galería Comercial Fullcenter” sobre el terreno que la Asociación anteriormente ya había adquirido (con financiamiento de MIBANCO). La “Galería Comercial Fullcenter” fue construida por la empresa Mont Perú Construcciones S.A.C., quien contaba con experiencia en la construcción de proyectos inmobiliarios. En esta Galería Comercial se construyeron cuarenta y cuatro (44) locales comerciales, y la edificación fue de tres (03) pisos y dos (02) sótanos. El área promedio de los locales es de 6.50 m2, en el primer nivel, 8 m2 en el segundo nivel y 8.50 m2 en el tercer nivel; asimismo contó con veintidós (22) estacionamientos. La “Galería Comercial Fullcenter” tuvo una inversión total de US$ 927,687.00 (Novecientos Veintisiete Mil Seiscientos Ochenta y Siete con 00/100 Dólares Americanos), distribuidos en US$ 380,000.00 (Trescientos Ochenta Mil y 00/100 Dólares Americanos) en la compra del terreno, US$ 543,187.29 (Quinientos Cuarenta y Tres Mil Ciento Ochenta y Siete con 29/100 Dólares Americanos) en la construcción; y, US$ 4,500 (Cuatro Mil Quinientos con 00/100 Dólares Americanos) en otros gastos. Respecto al costo total de la construcción, MIBANCO financió el 51%,