UNIVERSIDAD ESAN FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES CARRERA DE DERECHO CORPORATIVO Los algoritmos de fijación de precios y la posibilidad cada vez más latente de una colusión tácita en el mercado: ¿es necesario redefinir el concepto tradicional de “acuerdo” colusorio? Tesis para optar por el Título profesional de Abogado Sofía Guadalupe Rivera Alvarado Asesor César Augusto Higa Silva DNI 40101071 ORCID : 0000-0002-9842-2150 Lima, noviembre de 2022 1 Esta tesis denominada: LOS ALGORITMOS DE FIJACIÓN DE PRECIOS Y LA POSIBILIDAD CADA VEZ MÁS LATENTE DE UNA COLUSIÓN TÁCITA EN EL MERCADO: ¿ES NECESARIO REDEFINIR EL CONCEPTO TRADICIONAL DE “ACUERDO” COLUSORIO? ha sido aprobada. ……………………………………………………………. Maria Camacho Zegarra, Jurado Presidente ……………………………………………………………. Giovana Hurtado Magan, Jurado ……………………………………………………………. Alejandro Moscol Salinas, Jurado Universidad ESAN 2022 I LOS ALGORITMOS DE FIJACIÓN DE PRECIOS Y LA POSIBILIDAD CADA VEZ MÁS LATENTE DE UNA COLUSIÓN TÁCITA EN EL MERCADO: ¿ES NECESARIO REDEFINIR EL CONCEPTO TRADICIONAL DE “ACUERDO” COLUSORIO? CAPÍTULO I: INTRODUCCIÓN – PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA .................... 3 1.1 Introducción ...................................................................................................................... 3 1.2 Planteamiento del problema ............................................................................................. 5 1.3 Problema de investigación................................................................................................. 7 1.3.1 Problemas específicos ................................................................................................. 7 1.4 Objetivo General ............................................................................................................... 7 1.4.1 Objetivos específicos ................................................................................................... 8 1.5 Hipótesis General .............................................................................................................. 8 1.5.1 Hipótesis específicas ................................................................................................... 8 1.6 Justificación de la investigación ........................................................................................ 9 1.7 Metodología de la investigación ...................................................................................... 11 CAPÍTULO II: MARCO TEORICO – ANÁLISIS CRÍTICO ........................................... 11 2.1 El Derecho de la Libre Competencia ........................................................................ 11 2.2 El Derecho de la Libre Competencia en el Perú ....................................................... 15 2.3 Las prácticas colusorias horizontales ........................................................................ 17 2.3.1 El concepto de acuerdo colusorio ............................................................................. 23 2.3.1.1 El acuerdo colusorio en la legislación comparada............................................. 23 2.3.1.2 El concepto de acuerdo colusorio en la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas ............................................................................................................ 34 II 2.3.1.3 El concepto de practica concertada en la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas ............................................................................................................ 38 2.4 El concepto de colusión tácita ......................................................................................... 44 2.4.1 Los mercados oligopólicos y la interdependencia oligopólica entre los competidores ................................................................................................................................................. 45 2.4.2 La “colusión tácita” y el paralelismo de precios ...................................................... 49 2.4.3 Los “plus factors” en la determinación de una práctica concertada ....................... 54 2.4.4 La colusión tácita en la legislación comparada ........................................................ 59 a) Estados Unidos .......................................................................................................... 59 b) Unión Europea .......................................................................................................... 62 c) Chile ........................................................................................................................... 69 d) Brasil ......................................................................................................................... 72 e) Colombia.................................................................................................................... 74 2.5 La colusión tácita en la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas ................... 77 2.6 Los principios del Derecho Administrativo Sancionador............................................... 82 2.6.1 El principio de tipicidad en los procedimientos administrativos sancionadores ..... 91 2.6.2 La importancia de satisfacer el principio de tipicidad en la sanción de una práctica colusoria horizontal ......................................................................................................... 100 2.7 La dificultad de sancionar una colusión tácita bajo la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas ................................................................................................................. 113 2.8 El uso de los algoritmos en la actualidad ...................................................................... 127 2.8.1 El uso de algoritmos en las actividades económicas en el mercado ....................... 129 2.8.2 La fijación de precios en el mercado ...................................................................... 134 III 2.8.3 El uso de algoritmos en la política de fijación de precios o “pricing algorithms” . 136 2.8.4 Las eficiencias económicas que generan los algoritmos en el mercado ................. 139 2.9 El uso de algoritmos de fijación de precios como facilitadores de una práctica colusoria horizontal ............................................................................................................ 141 2.9.1 Los algoritmos como facilitadores de una colusión tácita en el mercado .............. 149 2.10 La imposibilidad de subsumir una colusión tácita facilitada por el uso de algoritmos de fijación de precios en el actual concepto de “acuerdo” tipificado en la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas ............................................................................................... 160 2.11 La necesidad de redefinir el concepto de “acuerdo” ante el riesgo latente de una colusión tácita que prescinda del elemento de concertación entre los competidores 171 CONCLUSIONES .............................................................................................................. 202 RECOMENDACIONES ..................................................................................................... 205 BIBLIOGRAFÍA ................................................................................................................ 207 Libros .................................................................................................................................. 207 Capítulos de libros .............................................................................................................. 208 Artículos en revistas académicas ........................................................................................ 208 Documentos jurídicos emitidos por autoridades e instituciones internacionales .............. 212 Jurisprudencia citada ......................................................................................................... 213 Normas citadas.................................................................................................................... 214 Tesis ..................................................................................................................................... 214 Conferencias........................................................................................................................ 214 Los algoritmos de fijación de precios y la posibilidad cada vez más latente de una colusión tácita en el mercado: ¿es necesario redefinir el concepto tradicional de “acuerdo” colusorio? 1 Resumen La presencia de la tecnología en la actualidad ha conllevado al uso de distintas herramientas de inteligencia artificial en las empresas para mejorar la eficiencia en sus operaciones, tales como el uso de algoritmos. Estos son códigos de computadora que permiten estimar resultados, predecir los cambios en la oferta o la demanda, e incluso determinar los precios que logren maximizar los márgenes de ganancia de una empresa. Sin embargo, estas funciones facilitan también la posibilidad de que las empresas puedan elevar sus precios conjuntamente de manera coordinada, sin la necesidad de contactarse entre ellas, pero generando los mismos efectos anticompetitivos que un acuerdo colusorio de precios. Esto presenta un problema para la Ley de Libre Competencia, en tanto requiere que exista un elemento de contacto previo entre los competidores para configurar un acuerdo anticompetitivo de fijación de precios. Considerando ello, esta investigación analiza el desafío que enfrenta el Indecopi, como autoridad de competencia en el Perú, para sancionar un posible escenario de colusión tácita algorítmica, y busca proponer una redefinición del término “acuerdo”, a fin de poder sancionar eficazmente este nuevo escenario anticompetitivo, adaptando la Ley de Libre Competencia a los nuevos retos de la economía digital en el Perú. Palabras clave: derecho de la libre competencia, práctica colusoria horizontal, paralelismo de precios, colusión tácita, acuerdo colusorio, algoritmos de fijación de precios. Los algoritmos de fijación de precios y la posibilidad cada vez más latente de una colusión tácita en el mercado: ¿es necesario redefinir el concepto tradicional de “acuerdo” colusorio? 2 Abstract The presence of technology today entails the use of different artificial intelligence tools in companies to improve efficiency in their operations, such as the use of algorithms. These are computer codes that allow to estimate results and even determine the prices that maximize profit margins. However, due to these functions, this arises the possibility of companies to subsequently raise their prices to an anticompetitive level without the need to contact with each other. This scenario becomes a problem for the Peruvian Competition Act, as it requires that there must be a prior coordination element in order to determine and sanction an anticompetitive price fixing agreement. In that sense, this investigation analyzes the challenges that Indecopi, as the competition authority in Peru, faces to sanction a possible scenario of algorithmic tacit collusion that is currently not considered as an administrative infringement to the Peruvian Competition Act. Key words: concerted practices, parallel conduct, tacit collusion, pricing algorithms, the principle of legality. Los algoritmos de fijación de precios y la posibilidad cada vez más latente de una colusión tácita en el mercado: ¿es necesario redefinir el concepto tradicional de “acuerdo” colusorio? 3 CAPÍTULO I: INTRODUCCIÓN – PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA 1.1 Introducción La presente investigación aborda los nuevos escenarios anticompetitivos que facilita el uso de los algoritmos de fijación de precios en el mercado y analiza la necesidad de apostar por soluciones innovadoras para enfrentar los desafíos de la tecnología en la actualidad. La economía digital ha cambiado significativamente muchos aspectos de la vida de las personas actualmente y las formas en que las empresas hacen negocios y compiten entre sí. En efecto, la presencia de la tecnología en la actualidad ha conllevado al uso de distintas herramientas de inteligencia artificial en las empresas, con el propósito de mejorar la eficiencia en sus operaciones, siendo una de estas los algoritmos de fijación de precios. Sin embargo, gracias a la capacidad de estos algoritmos para procesar una gran cantidad de datos y predecir resultados, las empresas pueden beneficiarse de estas características para perfeccionar el planeamiento y ejecución de un acuerdo de fijación de precios. No obstante, el mayor desafío para las normas de libre competencia radica en el escenario de colusión tácita que pueden facilitar los algoritmos, conocido como “colusión algorítmica”. En este escenario, gracias a la inteligencia artificial de los algoritmos, las empresas se encuentran en la capacidad de alinear su comportamiento y configurar un paralelismo de precios a niveles más altos de los que permanecerían en competencia, sin la necesidad de coordinar o comunicarse entre ellas. De esta manera, la aparición de la tecnología de los algoritmos de fijación de precios aumenta el riesgo de la existencia de una colusión tácita en los mercados, generando las condiciones para que las acciones de Los algoritmos de fijación de precios y la posibilidad cada vez más latente de una colusión tácita en el mercado: ¿es necesario redefinir el concepto tradicional de “acuerdo” colusorio? 4 las empresas se vuelvan interdependientes entre sí, alcanzando los mismos efectos que un acuerdo de precios tradicional, pero eliminando los costos y el riesgo de comunicarse entre ellas. Este escenario en particular dificulta la aplicación de las leyes de libre competencia, toda vez que un mero paralelismo de precios no se considera una práctica anticompetitiva por sí misma, pues carece del elemento esencial de concertación que requiere acreditarse para configurar una infracción a la libre competencia. Por su parte, si bien la colusión tácita suele ser una práctica asociada a los mercados oligopólicos -en donde existe una gran transparencia en el mercado y una interdependencia de precios entre los competidores- las autoridades de competencia usualmente requieren de mayores indicios para acreditar la existencia de un acuerdo de fijación de precios, como por ejemplo; evidencia de comunicaciones entre los competidores que reflejen su voluntad de ponerse de acuerdo para restringir la competencia. En ese sentido, es posible observar que la aparición la tecnología en el mercado ha introducido nuevas formas de restringir la competencia que inicialmente no habían sido abordadas por las legislaciones de libre competencia en el mundo, incluyendo el régimen peruano. Considerando esta nueva amenaza a la competencia que representa el uso de la tecnología de los algoritmos de precios en el mercado, el presente trabajo de investigación tiene por objetivo analizar la necesidad de replantear o redefinir el concepto de “acuerdo” tipificado en la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, a fin de investigar y sancionar eficazmente un comportamiento interdependiente y coordinado en el mercado, facilitado por el uso de algoritmos de precios, que se distancia del concepto tradicional de “acuerdo”, pero que podría generar a futuro los mismos efectos anticompetitivos. Los algoritmos de fijación de precios y la posibilidad cada vez más latente de una colusión tácita en el mercado: ¿es necesario redefinir el concepto tradicional de “acuerdo” colusorio? 5 En línea con lo anterior, el presente trabajo analizará si el actual marco legal de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas permite sancionar satisfactoriamente una colusión tácita en el mercado. En segundo lugar, desarrollará los escenarios anticompetitivos que puede facilitar la utilización de algoritmos por parte de las empresas competidoras en el mercado, enfocándose principalmente en el escenario de la colusión tácita. Posteriormente, se examinará el concepto de “acuerdo” tipificado en la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas y cómo es que ha venido interpretándose tradicionalmente en la aplicación de la referida ley. Finalmente, se analizará la necesidad de redefinir el concepto de “acuerdo” en la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, ante el riesgo de que el uso de algoritmos en el mercado pueda propiciar un escenario de colusión tácita que prescinda del elemento de concertación entre competidores. 1.2 Planteamiento del problema La aparición de la tecnología en la realidad ha hecho sucumbir aquellas antiguas costumbres tradicionales que venían rigiendo a la sociedad, pues ha logrado transformar muchos ámbitos de la vida; desde la forma diaria de transporte mediante el uso de un aplicativo móvil hasta las relaciones de consumo a través del comercio online. Por ejemplo, los consumidores ya no recurren a las agencias de viajes para consultar vuelos, sino que ahora visitan páginas web que ofrecen un comparativo de precios de distintas aerolíneas, permitiéndoles ahorrar tiempo y dinero. Los algoritmos de fijación de precios y la posibilidad cada vez más latente de una colusión tácita en el mercado: ¿es necesario redefinir el concepto tradicional de “acuerdo” colusorio? 6 En esa línea, la tecnología también ha cambiado la forma en cómo funcionan los mercados y los negocios en la economía actual. De esta manera, una de las herramientas digitales que han implementado las empresas ha sido la generación, recolección y procesamiento de grandes cantidades de información mediante el uso de los denominados algoritmos. Los algoritmos son secuencias de comandos e instrucciones que, sobre la base de un gran banco de información y un lenguaje de programación, solucionan un problema de acuerdo con la programación que se le haya encomendado. Hoy en día los algoritmos están presentes en las plataformas de comercio online, a través de los anuncios personalizados en las redes sociales o al buscar una dirección en el mapa de Google. En el Perú, muchas empresas han adoptado el uso de la inteligencia artificial en sus operaciones económicas, como por ejemplo en el sector financiero, con el objetivo de mejorar la atención que brindan a sus clientes. Asimismo, existen empresas especializadas que ofrecen productos de inteligencia artificial mediante algoritmos para el servicio de marketing digital y de procesamiento de información. Además, las plataformas digitales de viajes como Easy Taxi, Cabify, Taxi Beat y Uber utilizan algoritmos para fijar las tarifas que cobran por el servicio de transporte. Sin embargo, en algunas circunstancias, el uso de estos algoritmos puede plantear problemas a la libre competencia en el mercado. En diferentes legislaciones del mundo, las autoridades de competencia son responsables de proteger y promover la eficiencia económica en los mercados para el bienestar de los consumidores, sancionando aquellas conductas contrarias a la libre competencia, como por ejemplo, los acuerdos entre competidores para aumentar sus precios. Los algoritmos de fijación de precios y la posibilidad cada vez más latente de una colusión tácita en el mercado: ¿es necesario redefinir el concepto tradicional de “acuerdo” colusorio? 7 1.3 Problema de investigación ¿Es necesario redefinir el concepto de “acuerdo” en la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas ante el riesgo de que el uso de algoritmos de fijación de precios por parte de las empresas pueda propiciar un escenario de colusión tácita que prescinda del elemento de concertación entre los competidores, pero que logre los mismos efectos que un cártel de precios? 1.3.1 Problemas específicos ¿El marco legal de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas permite sancionar satisfactoriamente una colusión tácita en el mercado? ¿La utilización de algoritmos que permite a las empresas fijar sus precios en el mercado puede facilitar la comisión de una colusión tácita entre agentes competidores, prescindiendo del contacto entre ellos, pero logrando los mismos efectos que un cártel de precios? ¿Un escenario de colusión tácita facilitada por el uso de algoritmos de fijación de precios puede subsumirse en el actual concepto de “acuerdo” que tipifica la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas? 1.4 Objetivo General Analizar si es necesario redefinir el concepto de “acuerdo” en la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas ante el riesgo de que el uso de algoritmos de fijación de precios por parte de las empresas pueda propiciar un escenario de colusión tácita que prescinde del elemento de concertación entre los competidores, pero que logra los mismos efectos que un cártel de precios. Los algoritmos de fijación de precios y la posibilidad cada vez más latente de una colusión tácita en el mercado: ¿es necesario redefinir el concepto tradicional de “acuerdo” colusorio? 8 1.4.1 Objetivos específicos Determinar si el marco legal de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas permite sancionar satisfactoriamente una colusión tácita en el mercado. Analizar si la utilización de algoritmos que permite a las empresas fijar sus precios en el mercado puede facilitar la comisión de una colusión tácita entre agentes competidores, prescindiendo del contacto entre competidores, pero logrando los mismos efectos que un cártel de precios. Analizar si un escenario de colusión tácita facilitada por el uso de algoritmos de fijación de precios puede subsumirse en el actual concepto de “acuerdo” que tipifica la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas. 1.5 Hipótesis General Es necesario redefinir el concepto de “acuerdo” en la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas ante el riesgo de que el uso de algoritmos de fijación de precios por parte de las empresas pueda propiciar un escenario de colusión tácita que prescinde del elemento de concertación entre los competidores, pero que logra los mismos efectos que un cártel de precios. 1.5.1 Hipótesis específicas El marco legal de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas no permite sancionar satisfactoriamente una colusión tácita en el mercado. Los algoritmos de fijación de precios y la posibilidad cada vez más latente de una colusión tácita en el mercado: ¿es necesario redefinir el concepto tradicional de “acuerdo” colusorio? 9 La utilización de algoritmos que permite a las empresas fijar sus precios en el mercado puede facilitar la comisión de una colusión tácita entre agentes competidores, prescindiendo del contacto entre competidores, pero logrando los mismos efectos que un cártel de precios. Un escenario de colusión tácita facilitada por el uso de algoritmos de fijación de precios no puede subsumirse en el actual concepto de “acuerdo” que tipifica la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas. 1.6 Justificación de la investigación La presente investigación tiene por objeto proponer una redimensión del marco normativo que regula la potestad sancionadora del Indecopi para reprimir las conductas anticompetitivas (contenidas en el Texto Único Ordenado de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, aprobado mediante Decreto Supremo 030-2019-PCM), en relación con el problema de tipificación que esta podría enfrentar en aquellos escenarios en que las empresas utilicen la inteligencia artificial de los “algoritmos” para elevar sus precios a niveles anticompetitivos sin que medie un elemento determinante para configurar una colusión, esto es, el contacto o coordinación entre empresas. En ese sentido, en este trabajo se realiza un análisis de la doctrina, la jurisprudencia y la experiencia desarrollada por otras autoridades de competencia extranjeras, las cuales vienen asumiendo un rol activo en el estudio de los riesgos y desafíos que generan los algoritmos en el Derecho de la Libre Competencia. La importancia del presente trabajo de investigación radica en la propuesta de redefinir el concepto de “acuerdo” colusorio a fin de incluir dentro del ámbito de aplicación de la Los algoritmos de fijación de precios y la posibilidad cada vez más latente de una colusión tácita en el mercado: ¿es necesario redefinir el concepto tradicional de “acuerdo” colusorio? 10 ley de competencia los nuevos riesgos de colusión tácita que se derivan del uso de algoritmos de fijación de precios en el mercado. Así, la presente investigación se fundamenta en el hecho de que, con mayor presencia de la tecnología en la actualidad, surgen nuevos y más complejos riesgos anticompetitivos en el mercado, lo cual hace sumamente necesario que el sistema legal y los operadores del derecho se encuentren preparados para afrontar dichos desafíos y así garantizar la eficiencia económica en el mercado y el bienestar de los consumidores. Por ello, la presente investigación se fundamenta en el hecho de que, con mayor presencia de la tecnología en la actualidad, surgen nuevos y más complejos riesgos anticompetitivos en el mercado, lo cual hace sumamente necesario que el sistema legal y los operadores del derecho se encuentren preparados para afrontar dichos desafíos y así garantizar la eficiencia económica en el mercado y el bienestar de los consumidores. En ese sentido, este trabajo de investigación podrá servir de insumo para aquellos estudiantes y/o profesionales del Derecho que se encuentren interesados en investigar la nueva relación que surge entre el Derecho de la Competencia y la economía digital, incluyendo los riesgos anticompetitivos que el uso de algoritmos representa en la actualidad. Ello teniendo en cuenta que es un tema que aún no ha sido objeto de otras investigaciones en el Perú, por lo que se hace necesario realizar mayores estudios al respecto. En esa misma línea, este trabajo de investigación podrá servir de marco de referencia para las autoridades competentes al evaluar mejoras a la política de competencia en el Perú que se enfoque en los retos que impone la tecnología al Derecho de la Competencia, sobre Los algoritmos de fijación de precios y la posibilidad cada vez más latente de una colusión tácita en el mercado: ¿es necesario redefinir el concepto tradicional de “acuerdo” colusorio? 11 todo teniendo en cuenta que esta es una materia de actualidad que viene siendo estudiada en diversas jurisdicciones, por lo que se impone la necesidad de su evaluación en el Perú. 1.7 Metodología de la investigación La presente investigación es de tipo explicativa correlacional. Ello es así debido a que estudia y analiza la interrelación que existe entre tres variables: las prácticas colusorias horizontales, los algoritmos de fijación de precios y el derecho administrativo sancionador, y cómo es que de esta relación se deriva una problemática en particular que se pretende investigar. De esta manera, la presente investigación realiza un análisis profundo para determinar la causa que origina dicha problemática, cómo esta afecta el marco legal actual del derecho de la libre competencia y propone una solución al respecto. CAPÍTULO II: MARCO TEORICO – ANÁLISIS CRÍTICO 2.1 El Derecho de la Libre Competencia Si bien el término competencia es uno universalmente conocido -que ordinariamente se entiende por una disputa o contienda entre dos o más personas sobre una determinada meta; o como una oposición o rivalidad entre dos o más personas-, a efectos de entender cómo funciona el mercado, la competencia hace referencia al escenario en el que: “los agentes económicos interactúan en múltiples tratativas y negociaciones comerciales y, a través de ellas, se van definiendo las condiciones de venta de los Los algoritmos de fijación de precios y la posibilidad cada vez más latente de una colusión tácita en el mercado: ¿es necesario redefinir el concepto tradicional de “acuerdo” colusorio? 12 bienes sin que productores, comercializadores o consumidores tengan la capacidad de determinarlas de modo unilateral o por su sola voluntad”1. Esto quiere decir, en otras palabras, que la competencia en el mercado es equivalente a la que surge entre un partido de fútbol o una competencia de natación; es decir, una rivalidad que existe entre distintos jugadores por determinar quién será aquel que logre el objetivo mayor. Así, lo mismo sucede en el mercado. Los agentes económicos, como las empresas, compiten entre ellas por generar mayores ganancias en su respectiva actividad económica. Por ejemplo, un restaurante compite intensamente con su competidor que se encuentra a tres cuadras por ofrecer el mejor plato de ceviche. Lo mismo sucede en diferentes sectores de la economía, tales como telefonía, automóviles, productos de belleza, textilería, entre otros. Es así como, bajo este contexto competitivo, surge el concepto de “libre competencia”, el cual se define como “el conjunto de esfuerzos que desarrollan los agentes económicos que, actuando independientemente, rivalizan buscando la participación efectiva de sus bienes y servicios en un mercado determinado”2. De esta manera, en los mercados económicos los distintos negocios y sus respectivos empresarios se encuentran constantemente en una competencia por lograr captar a la mayor cantidad de clientes, y así, conseguir diferenciarse en sus márgenes de ganancias. Sin embargo, es importante tener en cuenta que la rivalidad en el mercado no significa solamente un beneficio pecuniario para dichos agentes económicos, sino que mientras 1 Eduardo Quintana, Análisis de las funciones del Indecopi a la luz de las decisiones de sus órganos resolutivos (Perú: Colección por el Vigésimo Aniversario del Indecopi, 2013), 14. 2 Superintendencia de la Industria y el Comercio (SIC), “Definiciones sobre competencia”. https://www.sic.gov.co/que-es-la-libre-competencia. (consultado el 13 de mayo de 2020). https://www.sic.gov.co/que-es-la-libre-competencia Los algoritmos de fijación de precios y la posibilidad cada vez más latente de una colusión tácita en el mercado: ¿es necesario redefinir el concepto tradicional de “acuerdo” colusorio? 13 mayor competencia exista en el mercado, los consumidores resultan más beneficiados. Ello es así porque “para ganarse la preferencia de los consumidores, los proveedores bajan sus precios y mejoran la calidad de sus productos”3. Así, como bien se señaló, un factor competitivo esencial es el precio de los productos o servicios comercializados en el mercado. Es universalmente conocido, mas no constituye la regla general, que los consumidores se encontrarán mucho más atraídos hacia aquellos precios que le permitan un mayor ahorro; esto es, precios bajos. Bajo ese escenario, los diferentes agentes del mercado, respecto de un determinado producto o servicio, bucarán diferenciarse de sus competidores ofreciendo precios más bajo que los demás, quienes, al ver esta amenaza, sentirán la presión de igualar dicho precio rebajado, o incluso fijarlo a uno menor. De esta manera, son los consumidores que se ven altamente beneficiados por esta guerra de precios, pues cada vez pagan menos por un mismo producto. Esta competencia de precios es similar a lo que sucede con el factor de calidad o innovación. Muchas veces, los competidores no necesariamente van a competir únicamente sobre precios. De hecho, podría darse el caso de un competidor que no conciba como una buena estrategia comercial el reducir sus precios debido a que conoce el valor agregado de su producto o servicio. En ese escenario, dicho agente estaría compitiendo y diferenciándose en base a la calidad de su oferta, cuya cualidad no es invisible a los consumidores, pues podría brindarles una mejor experiencia y, por lo tanto, una mayor fidelidad con la marca de aquel comerciante. De esta manera, ante este tipo de competencia, los demás agentes del mercado podrían asemejar dicha práctica y buscar otras formas de diferenciar su producto mediante la innovación o calidad. 3 Eduardo Quintana, Análisis de las funciones del Indecopi a la luz de las decisiones de sus órganos resolutivos, 9. Los algoritmos de fijación de precios y la posibilidad cada vez más latente de una colusión tácita en el mercado: ¿es necesario redefinir el concepto tradicional de “acuerdo” colusorio? 14 En virtud de lo expuesto, es evidente que la libre competencia en el mercado es altamente beneficiosa para los consumidores y en general, para las economías de los países que se benefician de ella. Por ello, se concibe como “una de las políticas públicas más importantes para el desarrollo económico de un país”4. Sin embargo, pueden existir casos en los que los competidores tergiversen el sentido de la competencia, justamente intentando eliminarla. Ello puede lograrse, entre otras prácticas, a través de acuerdos destinados a evitar la incertidumbre que existe entre competidores y así coordinar una acción unilateral en conjunto que les permita generar un mayor margen de ganancia para todos. Esto quiere decir que los competidores, quienes en un escenario normal desconocen cuáles serán las estrategias comerciales o los precios que sus rivales adoptaran el día de mañana, ahora podrían convenir eliminar dichas barreras de información mediante un acuerdo. Es ante esos escenarios que surge en las legislaciones del mundo el Derecho de la Libre Competencia. Esta se ocupa de la protección de los intereses de los consumidores y de la protección de la libre competencia en los mercados, mediante la prohibición de actos que se considera impiden la competencia y mediante la promoción y abogacía por un entorno competitivo5. 4 Íbidem. 5 Superintendencia de la Industria y el Comercio (SIC), “Definiciones sobre competencia”. Los algoritmos de fijación de precios y la posibilidad cada vez más latente de una colusión tácita en el mercado: ¿es necesario redefinir el concepto tradicional de “acuerdo” colusorio? 15 2.2 El Derecho de la Libre Competencia en el Perú Bajo la actual Constitución Política del Perú de 1993, el régimen económico peruano se rige bajo la Economía Social de Mercado, en la cual la iniciativa privada es libre y en donde el Estado no asume un rol protagónico en el funcionamiento del mercado, pues este se limita a actuar excepcionalmente en aquellos sectores esenciales para el bienestar ciudadano. Así, “bajo este régimen, el Estado orienta el desarrollo del país, y actúa principalmente en las áreas de promoción de empleo, salud, educación, seguridad, servicios públicos e infraestructura”6. Ahora bien, es importante también señalar que la Constitución hace referencia a que el régimen económico actual permite la libre competencia en el mercado y dispone que “El Estado facilita y vigila la libre competencia. Combate toda práctica que la limite y el abuso de posiciones dominantes o monopólicas. Ninguna ley ni concertación puede autorizar monopolios”7. En ese sentido, se desprende del mandato constitucional que el Estado tiene el deber de sancionar aquellas prácticas que presenten una amenaza a la libre competencia y se comporten abusando de su posición dominante o monopólica: “las normas de defensa y protección de la libre competencia no prohíben ni sancionan la existencia del poder sustancial de mercado o de posición de dominio. Más bien, buscan evitar que las empresas concentren poder de mercado por razones distintas a una mayor eficiencia, o que el poder de mercado se concentre a través de fusiones o adquisiciones de empresas, generando un grave riesgo para la competencia y el bienestar de los consumidores”8. 6 Constitución Política del Perú (Const.) Cap. I, art. 58. Diciembre 30 de 1993 (Perú). 7 Ibídem. 8 Eduardo Quintana, Análisis de las funciones del Indecopi a la luz de las decisiones de sus órganos resolutivos. Los algoritmos de fijación de precios y la posibilidad cada vez más latente de una colusión tácita en el mercado: ¿es necesario redefinir el concepto tradicional de “acuerdo” colusorio? 16 En vista a lo anteriormente expuesto, el ámbito de aplicación objetiva de las leyes de competencia en el Perú se circunscribe únicamente a dos aspectos: control de conductas y control de estructuras. El primero refiere a la prohibición y sanción ex post de aquellas conductas que los agentes económicos realizan para restringir la competencia en el mercado (prácticas colusorias o abuso de posición de dominio), mientras que el segundo alude al control ex ante que realiza la autoridad de competencia para aprobar o denegar ciertas operaciones de concentración en el mercado que podrían tener como consecuencia un impacto restrictivo de la competencia en el futuro (ley de control de concentraciones). En el Perú, la autoridad con facultades para llevar a cabo esta labor punitiva contra las prácticas anticompetitivas que la Constitución establece es el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (en adelante, “el Indecopi”), mediante la Comisión de Defensa de la Libre Competencia (en adelante, “la Comisión”). Ahora bien, la norma que faculta a la Comisión a desempeñar dicha labor sancionadora es el Decreto Legislativo 1034 del 24 de junio de 2008, cuyo Texto Único Ordenado de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas (en adelante, la “LRCA”) fue aprobado mediante el Decreto Supremo 030-2019-PCM del 19 de febrero de 2019. Esta ley prohíbe y sanciona las conductas anticompetitivas con la finalidad de promover la eficiencia económica en los mercados para el bienestar de los consumidores9. 9 Decreto Supremo N° 030-2019-PCM, de 19 de febrero, Texto Único Ordenado de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas (Lima 19 de febrero de 2019). Los algoritmos de fijación de precios y la posibilidad cada vez más latente de una colusión tácita en el mercado: ¿es necesario redefinir el concepto tradicional de “acuerdo” colusorio? 17 2.3 Las prácticas colusorias horizontales Sobre el particular, la LRCA prohíbe ciertas conductas que considera que generan efectos perjudiciales al proceso competitivo del mercado y a los consumidores. Una de ellas son las prácticas colusorias horizontales. Estas consisten en acuerdos, decisiones, recomendaciones o prácticas concertadas realizadas por agentes económicos competidores entre sí que tengan por objeto o efecto restringir, impedir o falsear la libre competencia, tales como la fijación concertada, de forma directa o indirecta, de precios o de otras condiciones comerciales o de servicio; la limitación o control concertado de la producción, ventas, el desarrollo técnico o las inversiones; el reparto concertado de clientes, proveedores o zonas geográficas; la aplicación concertada, en las relaciones comerciales o de servicio, de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que coloquen de manera injustificada a unos competidores en situación desventajosa frente a otros; entre otras conductas10. No obstante, es importante tener en cuenta que algunas de las conductas listadas previamente podrían, en realidad, poseer fines competitivos que permitan un mayor beneficio al consumidor finalmente. Es por ello que la LRCA distingue dos tipos de criterios que la Comisión deberá tener en cuenta al momento de analizar y sancionar una determinada conducta colusoria: la prohibición absoluta o regla per se y la prohibición relativa o la regla de la razón. En cuanto a la regla de prohibición absoluta, el artículo 8 de la citada ley establece que “En los casos de prohibición absoluta, para verificar la existencia de la infracción administrativa, es suficiente que la autoridad de competencia pruebe la existencia de 10 Art. 11.1 del Texto Único Ordenado de Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas. Los algoritmos de fijación de precios y la posibilidad cada vez más latente de una colusión tácita en el mercado: ¿es necesario redefinir el concepto tradicional de “acuerdo” colusorio? 18 la conducta”. En ese sentido, se puede observar que cuando la Comisión enfrenta aquellas conductas sujetas a esta prohibición, bastará con su sola existencia para calificarlas ilegales “per se”, pues no está sujeta a un análisis posterior sobre si existieron o no razones comerciales o beneficios competitivos que justificaron su existencia. Es por ello que esta regla en el derecho anglosajón se denomina también la regla “per se” o prohibición automática, “según el cual basta que la práctica colusoria exista, independientemente de los efectos perjudiciales que haya ocasionado”11. Sin embargo, como se ha mencionado, esta regla de tan drástica naturaleza no resulta aplicable a todas las conductas estipuladas en la LRCA, sino que esta las reserva a las conductas conocidas como “cárteles”. Así, en su artículo 11.2 referido a las prácticas colusorias horizontales, se establece lo siguiente: “11.2. Constituyen prohibiciones absolutas las prácticas colusorias horizontales inter marca que no sean complementarias o accesorias a otros acuerdos lícitos y que tengan por objeto: a) Fijar precios u otras condiciones comerciales o de servicio; b) Limitar la producción o las ventas, en particular por medio de cuotas; c) El reparto de clientes, proveedores o zonas geográficas; o, d) Establecer posturas o abstenciones en licitaciones, concursos u otra forma de contratación o adquisición pública prevista en la legislación pertinente, así como en subastas públicas y remates”. De esta manera, la regla de la prohibición absoluta aplicará únicamente en las conductas específicas anteriormente citadas, las que no son otra cosa que los denominados “cárteles” 11 Eduardo Quintana, “Prácticas concertadas entre competidores y estándar de prueba requerido”. Revista de Derecho Administrativo, Tomo I, no. 10 (2011): 15-45. http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/derechoadministrativo/article/view/13648 http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/derechoadministrativo/article/view/13648 Los algoritmos de fijación de precios y la posibilidad cada vez más latente de una colusión tácita en el mercado: ¿es necesario redefinir el concepto tradicional de “acuerdo” colusorio? 19 o “hard core cartels”. Este tipo de conductas serán explicadas a mayor detalle en una sección posterior del presente trabajo. Sin embargo, es posible afirmar que los cárteles son las conductas consideras más dañinas en el Derecho de la Competencia, pues debido a la naturaleza de los acuerdos que involucra (tales como acuerdos para fijar precios, producción o incluso defraudar a la propia administración pública en las compras con el Estado), ocasionan graves perjuicios directos a los consumidores y al mercado. En esa línea, “según la Corte Suprema de Estados Unidos, la experiencia demuestra que ese tipo de conductas, por su propia naturaleza, tienden a restringir la competencia sin una razón que las justifique y, por ello, resulta inconveniente utilizar recursos privados o públicos para determinar si en algún caso remoto producen efectos beneficiosos”12. Ahora bien, el criterio contrapuesto a la regla de la prohibición absoluta previamente explicada es la regla conocida como “prohibición relativa”. De conformidad con el artículo 9 de la LRCA, “En los casos de prohibición relativa, para verificar la existencia de la infracción administrativa, la autoridad de competencia deberá probar la existencia de la conducta y que ésta tiene, o podría tener, efectos negativos para la competencia y el bienestar de los consumidores”. De esta manera, se parte de la premisa que todas aquellas conductas que les resulte aplicables este tipo de prohibición; estos es, las demás prácticas colusorias horizontales, verticales y las de abuso de posición de dominio, usualmente podrían ser ejecutadas por las empresas debido a que persiguen objetivos comercialmente válidos, y que incluso generan efectos positivos en el mercado y a los consumidores. Es por ello que, cuando la Comisión se encuentre ante estas conductas, 12 Phillip E. Areeda y Louis Kaplow. Antitrust Analysis. Problems, Text and Cases (Boston: Wolters Kluwer Law & Business, 1988), 226 - 227, citado en Quintana, “Prácticas concertadas entre competidores y estándar de prueba requerido”, 17. Los algoritmos de fijación de precios y la posibilidad cada vez más latente de una colusión tácita en el mercado: ¿es necesario redefinir el concepto tradicional de “acuerdo” colusorio? 20 deberá analizar los efectos negativos que dichas conductas ocasionen en comparación a los efectos positivos o pro competitivos que estos también produzcan. A efectos del presente trabajo de investigación, las prácticas colusorias horizontales resultan de mayor relevancia para el posterior análisis de la problemática planteada. Por ello, a continuación, se procederá a explicar los alcances de este tipo de conductas. Las prácticas colusorias horizontales se encuentran tipificadas como conductas anticompetitivas en los artículos 1 y 11 de la LRCA. A diferencia de la conducta de abuso de posición de dominio y las prácticas colusorias verticales, las prácticas colusorias horizontales son realizadas por agentes económicos en el mercado que compiten entre sí en una misma cadena de producción, distribución o comercialización. Por ejemplo, podrían incurrir en esta conducta aquellas empresas comercializadoras de productos lácteos en el Lima Metropolitana. De esta manera, es importante que exista una relación de competencia directa entre estos agentes en términos de precio, calidad, innovación, entre otros, pues estos serán el gran motivador para incurrir en la conducta anticompetitiva y eliminar la incertidumbre competitiva entre ellos. Correlativamente, este tipo de prácticas contienen en su denominación la palabra “horizontales” debido a que exige que los agentes involucrados sean competidores en un mismo nivel de un mismo mercado, tal como el ejemplo citado previamente. Ahora bien, ¿en qué precisamente consisten estas prácticas colusorias horizontales? De conformidad con el artículo 11 de la LRCA, se entiende por prácticas colusorias horizontales los acuerdos, decisiones, recomendaciones o prácticas concertadas que los Los algoritmos de fijación de precios y la posibilidad cada vez más latente de una colusión tácita en el mercado: ¿es necesario redefinir el concepto tradicional de “acuerdo” colusorio? 21 agentes competidores celebren entre ellos con el objeto o efecto de restringir, impedir o falsear la libre competencia. De esta manera, se puede observar que estas prácticas no necesariamente se configuran con la celebración expresa de un acuerdo o convenio, sino que también abarca incluso recomendaciones, decisiones y prácticas concertadas. Asimismo, la LRCA señala que las prácticas colusorias horizontales podrán materializarse en una variedad de conductas especificadas en su artículo 11, las cuales producen efectivamente una afectación a la libre competencia en el mercado. Sin embargo, no todas serán consideradas ilegales automáticamente, sino únicamente parte de ellas que reciben el nombre de cárteles. Como bien se explicó en secciones anteriores, las conductas colusorias horizontales enlistadas podría perseguir paralelamente un objetivo o estrategia comercial legítima, ante lo cual la autoridad de competencia deberá realizar un análisis comparando los efectos positivos de la conducta en relación con la afectación que haya causado en el mercado y los consumidores. Sin embargo, esto no siempre será así, pues la autoridad considerará que las prácticas colusorias horizontales consideradas como carteles son ilegales per se, no siendo posible la existencia de posibles justificaciones legítimas. En ese sentido, la LRCA establece que estarán sujetas a la regla de prohibición absoluta, y por lo tanto serán consideradas como cárteles: a) Fijar precios u otras condiciones comerciales o de servicio; b) Limitar la producción o las ventas, en particular por medio de cuotas; c) El reparto de clientes, proveedores o zonas geográficas; o, d) Establecer posturas o abstenciones en licitaciones, concursos u otra forma de contratación o Los algoritmos de fijación de precios y la posibilidad cada vez más latente de una colusión tácita en el mercado: ¿es necesario redefinir el concepto tradicional de “acuerdo” colusorio? 22 adquisición pública prevista en la legislación pertinente, así como en subastas públicas y remates. La fundamentación del por qué prohibir de manera absoluta y automática este tipo de conductas se remonta a la Exposición de Motivos del Decreto Legislativo 1034, Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, en el que se señala que este tipo de conductas, consideradas como cárteles, son altamente nocivas para la competencia y los mercados, pues permiten a las empresas ejercer un poder de mercado que trae como consecuencia: la producción de menores cantidades de bienes o servicios ofrecidos, la subida de precios mayores a los que existirían en un entorno competitivo, ineficiencias productivas de las empresas y retrasos en la innovación por parte de las mismas, lo que en suma ocasiona una pérdida de bienestar para la sociedad. Es en función a los efectos altamente negativos de las conductas de cártel que su persecución viene siendo una de las mayores prioridades, por no decir la mayor, en la labor de investigación, persecución y sanción del Indecopi. Este esfuerzo en erradicar y sancionar categóricamente los cárteles se fundamenta en que es ampliamente aceptado que constituyen las prácticas más condenables y graves entre todas las prácticas anticompetitivas. Así, la OECD ha enfatizado que “los cárteles son la más flagrante violación de las normas de competencia y perjudican a los consumidores de muchos países al elevar los precios y restringir la oferta, haciendo así que los bienes y los servicios sean completamente inaccesibles a algunos compradores e innecesariamente caros para otros”13. 13 Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos – OECD, Recommendation of the Council concerning Effective Action against Hard Core Cartels. OECD, 2019. https://legalinstruments.oecd.org/en/instruments/OECD-LEGAL-0452. https://legalinstruments.oecd.org/en/instruments/OECD-LEGAL-0452 Los algoritmos de fijación de precios y la posibilidad cada vez más latente de una colusión tácita en el mercado: ¿es necesario redefinir el concepto tradicional de “acuerdo” colusorio? 23 Ahora bien, un elemento importante a destacar sobre los cárteles es que estos suelen celebrarse de la manera más sofisticada y secreta posible. Esto se debe a que muchas veces los agentes que se involucran en estos acuerdos son conscientes de la fuerte persecución y sanción a la que se encuentran sujetos dichos acuerdos que están celebrando, por lo que buscarán llevarlos a cabo en la sombra y sin ser atrapados por la autoridad. En esa línea, el Tribunal General de la Unión Europea ha señalado “(…) que es habitual que las actividades que comportan las prácticas y acuerdos contrarios a la competencia se desarrollen clandestinamente, que las reuniones se celebren en secreto, a menudo en un Estado tercero, y que la documentación al respecto se reduzca al mínimo”14. Incluso, de acuerdo con la OECD, algunos de los principales cárteles detectados en el mundo habrían operado durante muchos años, incluso décadas, sobre todo en países donde no ha existido de forma activa una persecución de los cárteles, estimándose el daño medido en términos de afectación del comercio de entre 3% y 65%15. 2.3.1 El concepto de acuerdo colusorio 2.3.1.1 El acuerdo colusorio en la legislación comparada La presente investigación abordará las nociones del concepto de “acuerdo” anticompetitivo que recogen dos de las jurisdicciones más referentes en el derecho de la libre competencia; esto es, Estados Unidos y la Unión Europea. 14 Asunto (T-439/07) Coats Holdings v. Commission, Sentencia del Tribunal General de la Unión Europea del 27 de junio de 2012. 15 Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos – OECD, Report on the Nature and Impact of Hard Core Cartels and Sanctions Against Cartels Under National Competition Laws. OECD, 2002. http://www.oecd.org/competition/cartels/2081831.pdf (Traducido del inglés por el investigador). http://www.oecd.org/competition/cartels/2081831.pdf Los algoritmos de fijación de precios y la posibilidad cada vez más latente de una colusión tácita en el mercado: ¿es necesario redefinir el concepto tradicional de “acuerdo” colusorio? 24 En cuanto a la legislación estadounidense, la norma que prohíbe y sanciona las conductas anticompetitivas es la Ley Sherman, o en su nombre en inglés: “The Sherman Act”. Esta ley fue aprobada por el Congreso de Estados Unidos en 1980 y nombrada por el Senador John Sherman de Ohio, quien fue presidente del comité de finanzas del Senado y Secretario del Tesoro bajo la presidencia de Rutherford B. Hayes16. La Ley Sherman prohíbe en su artículo 1 "todo contrato, combinación o conspiración para restringir el comercio" y cualquier "monopolización, intento de monopolización o conspiración o combinación para monopolizar"17. De esta manera, se observa que la referida norma prohíbe efectivamente las conductas que involucren una concertación entre competidores que restrinjan la competencia en el mercado, en forma de contrato o conspiración. Así, en cuanto al concepto de acuerdo, cierta parte de la jurisprudencia de las cortes estadounidenses lo han entendido en su estado más original como aquel “contrato o conspiración que puede probarse mediante un convenio expreso”18. Esta interpretación podría justificarse en la limitada redacción que ofrece el artículo 1 de la Ley Sherman al establecer las formas de concertación que estarían prohibidas, remitiéndose únicamente a la expresión más explícita y formal que podría existir para representar un acuerdo: un contrato. Sin embargo, como se ha explicado anteriormente en el presente trabajo, este tipo de manifestaciones de una conducta anticompetitiva no suele ser usual en la práctica, 16 La web de OurDocuments.gov, acceso el 11 de enero de 2022, https://www.ourdocuments.gov/doc.php?flash=false&doc=51 17 La web de Federal Trade Commission, acceso el 11 de enero de 2022, https://www.ftc.gov/tips- advice/competition-guidance/guide-antitrust-laws/antitrust-laws 18 Caso Addyston Pipe & Steel Co. v. United States, 175 U.S. 211 (Corte Suprema de los Estados Unidos, 4 de diciembre de 1899). https://www.ourdocuments.gov/doc.php?flash=false&doc=51 https://www.ftc.gov/tips-advice/competition-guidance/guide-antitrust-laws/antitrust-laws https://www.ftc.gov/tips-advice/competition-guidance/guide-antitrust-laws/antitrust-laws Los algoritmos de fijación de precios y la posibilidad cada vez más latente de una colusión tácita en el mercado: ¿es necesario redefinir el concepto tradicional de “acuerdo” colusorio? 25 pues los agentes económicos cada vez buscan ocultar de mejor manera sus acciones ilícitas. Sin perjuicio de la citada jurisprudencia, es importante resaltar que el concepto de “acuerdo” no se ha mantenido del todo estrecho en la jurisprudencia y doctrina estadounidense, pues a continuación se evidenciará que existe una interpretación más amplia respecto de la forma en la que se podría manifestar un acuerdo anticompetitivo, no limitándose a una meramente explícita. Así, se ha establecido que un acuerdo que se encuentre en violación del artículo 1 de la Ley Sherman “puede manifestarse en forma de un contrato escrito, un acuerdo de apretón de manos o un llamado a la acción seguido de la acción solicitada”19 [Énfasis agregado]. Si bien los primeros ejemplos utilizados en la referida cita mencionan formas usuales de manifestación como un contrato o un apretón de manos, es importante hacer hincapié en el último ejemplo citado consistente en un “llamado a la acción seguido de la acción solicitada”. Esta última frase podría estar revelando una actuación independiente por parte de un agente competidor en el mercado, en la cual existe una expectativa por parte de este último de que sus rivales adopten el mismo actuar luego de observar su propio comportamiento en el mercado. Lo anterior podría asimilarse, por ejemplo, a un escenario en el cual únicamente se estaría observando en el mercado actuaciones similares -como precios iguales- pero adoptadas de manera independiente por parte de los diferentes competidores. Sin perjuicio de la definición y análisis que posteriormente se realizará sobre el paralelismo de precios en la 19 Caso Palmer v. BRG of Georgia, Inc., 498 U.S. 46, 49 (1990), (Corte Suprema de los Estados Unidos, 26 de noviembre de 1990). Los algoritmos de fijación de precios y la posibilidad cada vez más latente de una colusión tácita en el mercado: ¿es necesario redefinir el concepto tradicional de “acuerdo” colusorio? 26 presente investigación, resulta importante cuestionarse entonces si es que la jurisprudencia de Estados Unidos comprende una interpretación tan amplia, como la descrita, para configurar una concertación en modo de acuerdo. La respuesta a dicho cuestionamiento es negativa, pues la jurisprudencia norteamericana ha señalado que la configuración de una concertación no puede implicar la existencia de una actuación unilateral únicamente, ya que “el hecho de que un competidor opte de forma independiente por copiar las acciones de otro no es suficiente para probar un acuerdo”20. De esta manera, la jurisprudencia alude a la exigencia probatoria para determinar la existencia de un “acuerdo” anticompetitivo prohibido por la Ley Sherman, señalando que este acuerdo no podría probarse únicamente a través de una mera coincidencia de acciones que podrían haber sido adoptadas de manera independiente en el mercado. Lo anterior no significa de modo alguno que la presencia de este tipo de acciones no pueda ser presentadas como prueba de la existencia de un acuerdo anticompetitivo. En efecto, “las acusaciones sobre una concertación por parte de empresas competidoras con frecuencia se basan en un ‘paralelismo consciente’, un patrón de conducta comercial uniforme” 21. Por el contrario, la postura de los jueces en esta materia radica en que un acuerdo anticompetitivo no puede entenderse ni configurarse únicamente como una actuación independiente en el mercado, toda vez que “el paralelismo consciente por sí solo no es suficiente para probar una conspiración”22. 20 Caso Clamp-All Corp. v. Cast Iron Soil Pipe Institute, 851 F.2d 478, 484-85 (1st Cir. 1988), (Corte de Apelaciones de Estados Unidos, 30 de junio de 1988). 21 Caso Theatre Enterprises, Inc. v. Paramount Film Distributing Corp., 346 U.S. 537, 541 (1954), (Corte Suprema de los Estados Unidos, 4 de enero de 1954) 22 Ibídem. Los algoritmos de fijación de precios y la posibilidad cada vez más latente de una colusión tácita en el mercado: ¿es necesario redefinir el concepto tradicional de “acuerdo” colusorio? 27 En ese sentido, es importante resaltar que la posición de los jueces respecto de la interpretación de un acuerdo colusorio y el estándar probatorio para determinar su existencia se resume en el elemento de concertación. En particular, la jurisprudencia ha determinado que “Para inferir un contrato, combinación o conspiración, la inferencia de una acción concertada debe ser más probable a partir de la evidencia que la inferencia de una acción independiente”23. Así, para lo jueces que se han pronunciado sobre esta materia, es fundamental probar la existencia de una evidencia que sea capaz de demostrar el elemento esencial de concertación o conspiración que se requiere para configurar un acuerdo colusorio prohibido por la Ley Sherman. Lo anteriormente señalado encuentra sustento en el caso American Tobacco Co. v. United States, en el que la Corte Suprema de Estados Unidos sostuvo que para configurar una conspiración ilegal no es necesario probar un acuerdo formal, sino demostrar que los conspiradores tuvieron una unidad de propósito, un entendimiento común o un encuentro de mentes24 [Énfasis agregado]. Sin embargo, en la práctica, la jurisprudencia en esta jurisdicción también evidencia que probar dicho elemento de concertación consciente suele requerir un estándar probatorio alto. Por ejemplo, un caso importante en la jurisprudencia norteamericana sobre el concepto y estándar de prueba del concepto de “acuerdo” anticompetitivo se puede encontrar en el 23 Caso Matsushita Electric Industrial Co. v. Zenith Radio Corp., 475 U.S. 574, 588 (1986), (Corte Suprema de los Estados Unidos, 26 de marzo de 1986). 24 Caso American Tobacco Co. v. United States, 328 U.S. 781 (1946), (Corte Suprema de los Estados Unidos, 10 de junio de 1946). En William E. Kovacic, Robert C. Marshall, Leslie M. Marx & Halbert L. White, Plus Factors and Agreement in Antitrust Law, Michigan Law Review 110, no. 393, (2011): 400. https://repository.law.umich.edu/mlr/vol110/iss3/1 https://repository.law.umich.edu/mlr/vol110/iss3/1 Los algoritmos de fijación de precios y la posibilidad cada vez más latente de una colusión tácita en el mercado: ¿es necesario redefinir el concepto tradicional de “acuerdo” colusorio? 28 caso GE Westinghouse25. En mayo de 1963, la empresa General Electric Company, también conocida como GE, anunció una nueva política de precios de los generadores de turbina que esta empresa vendía, consistente en presentar de manera pública y simplificada las fórmulas que la empresa utilizaba para fijar la lista de precios que ofertaba en la venta de los generadores de turbina, tanto ventas actuales como para todas las transacciones futuras, además de implementar una política para no otorgar descuentos. Esto permitió a GE realizar cambios rápidos en sus precios de lista, sin la complejidad inherente a la impresión de una lista de precios completamente nueva. Sin embargo, las consecuencias de esta nueva política de precios adoptada por GE se reflejaron en problemas de restricción a la competencia. En efecto, este nuevo sistema público y simplificado permitiría que los competidores de GE, como la empresa Westinghouse, conozcan con exactitud a qué precios GE lanzaría sus ofertas para vender los generadores de turbina, y, por lo tanto, sería más fácil igualar el precio de GE, si así sus competidores lo decidieran. En efecto, en 1964 Westinghouse publicó su propia lista de precios con las mismas características que tenía la política comercial de GE, incluido la política de no otorgar descuentos. Como resultado del seguimiento que Westinghouse realizó a GE, la autoridad de competencia en Estados Unidos observó en el mercado un patrón de precios idénticos sin descuentos. Este caso resultó particularmente complejo, en tanto se trató de un paralelismo de precios, el cual se caracterizó por la gran ausencia de evidencia de alguna comunicación o reunión entre las empresas competidoras. Sin embargo, las autoridades a cargo de la investigación 25 George A. Hay, "The Meaning of "Agreement under the Sherman Act: Thoughts from the Facilitating Practices Experience". Cornell Law Faculty Publications 1146 (2000) http://scholarship.law.cornell.edu/facpub/1146 http://scholarship.law.cornell.edu/facpub/1146 Los algoritmos de fijación de precios y la posibilidad cada vez más latente de una colusión tácita en el mercado: ¿es necesario redefinir el concepto tradicional de “acuerdo” colusorio? 27 Ibídem. 29 del caso reconocían que existía una clara intención anticompetitiva en aquellas políticas comerciales de GE y Westinghouse, consistente en replicar sus precios para restringir la competencia entre ellas en el mercado, considerando además la publicidad de las fórmulas comerciales. Por ello, las autoridades se esforzaron para encontrar la forma más viable para presentar el modus operandi de las empresas como un acuerdo anticompetitivo. Así, en palabras de George A. Hay, quien se desempeñó como Director de la Oficina de Política Económica del Departamento de Justicia en su momento investigando dicho caso, narró los siguientes hechos: “No hubo evidencia de ninguna comunicación o acuerdo formal entre GE y Westing House, aunque estábamos convencidos de que el objetivo principal de la nueva política era eliminar la competencia de precios. Nuestra forma de expresar lo que había sucedido era decir, en esencia, que la adopción independiente pero paralela de la nueva política por parte de GE y Westinghouse había provocado un ‘encuentro de mentes’ [meeting of minds] y facilitado la eliminación de la competencia de precios (…)”26. Ante tal difícil escenario, George A. Hay explicó que la autoridad decidió afirmar simplemente, en su acusación, que las acciones específicas tomadas, junto con la intención de eliminar la competencia de precios, constituían un acuerdo ilegal prohibido por el artículo 1 de la Ley Sherman27. No obstante, la interpretación sobre si aquel comportamiento voluntario y paralelo en el mercado podría comprenderse dentro de la noción de un acuerdo anticompetitivo nunca fue materia de pronunciamiento por los 26 Ibídem, p.115. Los algoritmos de fijación de precios y la posibilidad cada vez más latente de una colusión tácita en el mercado: ¿es necesario redefinir el concepto tradicional de “acuerdo” colusorio? 28 Ibídem. 30 jueces, toda vez que este caso fue concluido mediante una transacción entre las partes y la autoridad, sin ningún pronunciamiento de fondo28. En la legislación de la Unión Europea en materia de libre competencia, el Tratado de la Unión Europea y del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea regula en el Capítulo 1 del Título VII sobre las Normas Comunes sobre Competencia, Fiscalidad y Proximación de las Legislaciones las normas referidas a la protección de la libre competencia en el mercado europeo. En particular, el artículo 101 del mencionado Capítulo establece lo siguiente: “Serán incompatibles con el mercado interior y quedarán prohibidos todos los acuerdos entre empresas, las decisiones de asociaciones de empresas y las prácticas concertadas que puedan afectar al comercio entre los Estados miembros y que tengan por objeto o efecto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia dentro del mercado interior y, en particular, los que consistan en: a) fijar directa o indirectamente los precios de compra o de venta u otras condiciones de transacción; b) limitar o controlar la producción, el mercado, el desarrollo técnico o las inversiones; c) repartirse los mercados o las fuentes de abastecimiento; d) aplicar a terceros contratantes condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que ocasionen a éstos una desventaja competitiva; Los algoritmos de fijación de precios y la posibilidad cada vez más latente de una colusión tácita en el mercado: ¿es necesario redefinir el concepto tradicional de “acuerdo” colusorio? 31 e) subordinar la celebración de contratos a la aceptación, por los otros contratantes, de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o según los usos mercantiles, no guarden relación alguna con el objeto de dichos contratos”29. Al respecto, se observa que la referida legislación europea contempla como una infracción todos los acuerdos anticompetitivos que tengan por objeto o efecto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia dentro del mercado europeo. Respecto de la noción o interpretación que se le atribuye a un acuerdo anticompetitivo, es conveniente en primer lugar recurrir al diccionario que la revista especializada en el derecho europeo de la libre competencia -Concurrences Review- ha elaborado mediante la contribución de distintos especialistas del continente europeo. Así, la revista establece que el término “acuerdo” o “agreement” en idioma inglés, se refiere a: “un arreglo explícito o implícito entre empresas que normalmente compiten entre sí para su beneficio mutuo (…). Se puede llegar a acuerdos de manera formal extensa, y sus términos y condiciones están explícitamente escritos por las partes involucradas; o pueden ser implícitos, y sus límites, sin embargo, se entienden y observan por convención entre los diferentes miembros”30. Sobre el particular, se observa que, para los especialistas en la materia, los acuerdos pueden adoptar, por un lado, una forma explícita e incluso literal si es que los competidores involucrados deciden redactar el arreglo al que han llegado; sin embargo, este tipo de acuerdos explícitos, como se ha mencionado, no suele ser la opción más 29 Ley 2008/C 115/01, de 9 de mayo de 2008, del Tratado de la Unión Europea y del Tratado del funcionamiento de la Unión Europea. 30 La web de Concurrences, acceso el 22 de enero de 2022, https://www.concurrences.com/en/dictionary/agreement-notion-en#references https://www.concurrences.com/en/dictionary/agreement-notion-en#references Los algoritmos de fijación de precios y la posibilidad cada vez más latente de una colusión tácita en el mercado: ¿es necesario redefinir el concepto tradicional de “acuerdo” colusorio? 32 preferida por aquellos que desean coludirse. Por ello, otra forma de manifestar un acuerdo, según la definición de la revista Concurrences, es de manera implícita y en la cual los competidores se comportarán en el mercado en función a los términos que entre ellos han convenido. No obstante, la jurisprudencia europea en esta materia ha precisado que si bien un acuerdo anticompetitivo puede manifestarse ya sea de manera explícita o implícita, este debe cumplir con poseer un elemento esencial: la concordancia de voluntades. Así, el Tribunal de Justicia la Unión Europea (en adelante, el TJUE), última y suprema instancia jurisdiccional del ámbito comunitario europeo, señaló que la existencia de un acuerdo entre empresas: “debe basarse en la constatación directa o indirecta del elemento subjetivo que caracteriza el propio concepto de acuerdo, es decir, de una concordancia de voluntades entre operadores económicos sobre la aplicación de una política, la búsqueda de un objetivo o la adopción de un comportamiento determinado en el mercado, independientemente de la forma en que se expresa la voluntad de las partes de comportarse en el mercado conforme a los términos de dicho acuerdo”31. [Énfasis agregado] Esta interpretación es confirmada en el caso seguido por la Comisión vs. Anic Partecipazioni, en donde el TJUE señaló que “(…) para que exista un acuerdo a efectos del apartado 1 del artículo 85 del Tratado [Ahora artículo 101], basta con que las 31 Asunto T-41/96, Bayer AG v Comisión, ECR II-3383, 173. (Tribunal de Primera Instancia, Sala Quinta ampliada, 26 de octubre de 2000). Los algoritmos de fijación de precios y la posibilidad cada vez más latente de una colusión tácita en el mercado: ¿es necesario redefinir el concepto tradicional de “acuerdo” colusorio? 33 empresas de que se trate hayan expresado su voluntad común de comportarse de una determinada manera en el mercado”32. [Énfasis agregado] En ese sentido, la posición del TJUE respecto de la configuración de un acuerdo anticompetitivo consiste en acreditar que los agentes económicos involucrados hayan manifestado de alguna forma y en algún momento su voluntad común de actuar de determinada manera restringiendo la competencia en el mercado. Ello de manera independiente a la forma en la que manifiestan dicho acuerdo; ya sea explícita o implícitamente. Sin embargo, es importante cuestionar cuál será la interpretación que realice el TJUE sobre la mejor forma en la que se evidencie dicha voluntad común. En el derecho de la libre competencia, un “acuerdo de caballeros” suele referirse a aquel arreglo al que llegan los representantes de las empresas competidoras, por ejemplo, los gerentes generales, de una manera más informal, ya sea por reuniones clandestinas o llamadas telefónicas. Así, en la jurisprudencia europea, un “acuerdo de caballeros” se ha representado como “un acuerdo celebrado verbalmente”, cuya evidencia se basa en las distintas reuniones a la que estos caballeros han podido asistir33. Considerando la noción de un “acuerdo de caballeros”, es importante resaltar que a pesar de que este acuerdo es uno que se ha llevado a cabo de manera informal y hasta oral, ello no impide a las autoridades a catalogarlo como un acuerdo anticompetitivo. Por ejemplo, en la sentencia del 6 de abril de 1995 en el caso Tréfileurope Sales SARL v la Comisión, 32 Asunto C-49/92 P, Comisión v Anic Partecipazioni SpA (Tribunal de Justicia, Sala Sexta, de 8 de julio de 1999). 33 Asunto C-373/14 P, Toshiba Corporation v Comisión Europea (Opinión del abogado general Melchior Wathelet presentadas el 25 de junio de 2015). Los algoritmos de fijación de precios y la posibilidad cada vez más latente de una colusión tácita en el mercado: ¿es necesario redefinir el concepto tradicional de “acuerdo” colusorio? 34 el TJUE señaló que un “acuerdo de caballeros” representaba una fiel expresión de la voluntad común de los infractores sobre su comportamiento en el mercado europeo34. En ese sentido, es posible concluir que en el derecho de libre competencia europeo, los acuerdos anticompetitivos deben reflejar una voluntad común de actuar concertadamente, para lo cual necesariamente las partes competidoras involucradas han tenido que llegar a un arreglo y coordinación entre ellos para saber cómo actuar en el mercado, siendo irrelevante la forma en la que exteriorizarán dicho acuerdo: explícita o implícitamente. 2.3.1.2 El concepto de acuerdo colusorio en la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas La LRCA hace referencia a diversas formas de materializar una práctica colusoria horizontal (acuerdos, prácticas concertadas, decisiones y recomendaciones); sin embargo, a efectos del presente análisis, se dirigirá especial atención a los acuerdos y las prácticas concertadas. En principio, es importante partir indicando que tanto los acuerdos anticompetitivos como todas aquellas prácticas horizontales tipificadas como infracciones en la LRCA se encuentran prohibidas debido a que aquellos agentes que las cometen deciden renunciar a competir en el mercado y actuar autónomamente, a fin de conseguir excedentes ilícitos que no habrían podido conseguir en un escenario competitivo. Así, según Eduardo Galan, las prácticas colusorias horizontales “(…) sustituyen la actuación autónoma en el mercado tratando de obtener el éxito económico en base a la bondad de sus prestaciones, 34 Asunto T-141/89, Tréfileurope Sales SARL v Comisión (Tribunal de Justicia del 6 de abril de 1995). Los algoritmos de fijación de precios y la posibilidad cada vez más latente de una colusión tácita en el mercado: ¿es necesario redefinir el concepto tradicional de “acuerdo” colusorio? 35 por una actuación coordinada en la que los incentivos para la captación de clientes se ven reducidos, en perjuicio de éstos y de la eficiencia del sistema en general”35. Asimismo, un aspecto importante a señalar sobre las prácticas colusorias horizontales consiste en la actuación coordinada entre los agentes competidores justamente para restringir la competencia entre ellos. Por ejemplo, Tommy Deza afirma que “Todo cártel, práctica colusoria o concertación involucra un acuerdo, coordinación o conspiración entre agentes económicos para no competir en un mercado determinado”36. [Énfasis agregado] De esta manera, se debe tener en cuenta que cualquier modalidad de práctica colusoria horizontal, implica la existencia necesaria de un acercamiento o coordinación previa entre los competidores, en la cual se determine el objetivo común de no competir y colaborar entre ellos para lograr dicho objetivo. Por ejemplo, mediante la Resolución 104-2018/CLC-INDECOPI37, la Comisión de Defensa de la Libre Competencia del Indecopi (la Comisión) señaló que “el punto más importante para determinar la participación de un agente en este tipo de conductas es acreditar (…) que el agente imputado modificó su actuar independiente por un comportamiento de colaboración”38 [Énfasis agregado]. De esta manera, es posible 35 Eduardo Galán, “Prohibición de prácticas colusorias (I): Visión general”. En Tommy Deza, “Análisis de las prácticas colusorias horizontales contenidas en la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas a la luz de la jurisprudencia europea”. Revista de la Competencia y Propiedad Intelectual 5, no. 9 (2009). https://revistas.indecopi.gob.pe/index.php/rcpi/article/view/63/61 36 Tommy Deza, “Análisis de las prácticas colusorias horizontales contenidas en la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas a la luz de la jurisprudencia europea”. Revista de la Competencia y Propiedad Intelectual 5, no. 9 (2009): 34. https://revistas.indecopi.gob.pe/index.php/rcpi/article/view/63/61 37 Resolución 104-2018/CLC-INDECOPI (Comisión de Defensa de la Libre Competencia, 31 de diciembre de 2018). 38 Ibídem. https://revistas.indecopi.gob.pe/index.php/rcpi/article/view/63/61 https://revistas.indecopi.gob.pe/index.php/rcpi/article/view/63/61 Los algoritmos de fijación de precios y la posibilidad cada vez más latente de una colusión tácita en el mercado: ¿es necesario redefinir el concepto tradicional de “acuerdo” colusorio? 36 observar que para el Indecopi como autoridad de competencia peruana, el elemento esencial en una actuación concertada, como por ejemplo un acuerdo, es la colaboración que se debe dar un competidor con el otro para precisamente lograr el comportamiento concertado. No obstante, cabe señalar que el Indecopi no ha definido cómo es que se debe demostrar esta exigencia de colaboración entre las partes, o cuando dicho requerimiento se tendrá por satisfecho; ya sea a través de comunicaciones, evidencia de reuniones o de comportamientos sospechosos en el mercado. Ahora bien, en cuanto a la definición de acuerdo, en la jurisprudencia citada en el párrafo anterior la Comisión definió dicho concepto como “todo concierto de voluntades mediante el cual varios agentes económicos independientes realizan una conducta que tiene por objeto o efecto restringir la competencia”39. Asimismo, en la Resolución 224- 2003/TDC-INDECOPI del 16 de junio de 2003, el Tribunal de Defensa de la Competencia -la máxima instancia administrativa en materia de libre competencia- consideró que: “(…) la palabra ‘acuerdo’ no se refiere exclusivamente a contratos como fuente de obligaciones, sino más bien a todo un género de actos en los que una de las partes se obliga a limitar su libertad de acción respecto a la otra, con la finalidad última de restringir la competencia (…)”40. En atención a dichas definiciones que ha realizado la jurisprudencia peruana sobre el concepto de acuerdo en la LRCA, es posible concluir que este tipo de conducta no se distancia de aquella prevista en las legislaciones comparadas de Estados Unidos y Europa. En efecto, la autoridad administrativa también señala que un acuerdo implica la existencia 39 Ibídem. 40 Resolución 224-2003/TDC-INDECOPI, referido al caso seguido de oficio contra diversas empresas aseguradoras por la concertación en el precio del seguro obligatorio de accidentes de tránsito, (Tribunal de Defensa de la Competencia, 16 de junio de 2003). Los algoritmos de fijación de precios y la posibilidad cada vez más latente de una colusión tácita en el mercado: ¿es necesario redefinir el concepto tradicional de “acuerdo” colusorio? 37 de un concierto de voluntades para actuar coordinadamente y cumplir con el objetivo de restringir la competencia en el mercado. No obstante, se hace también hincapié que dicho acuerdo podrá manifestarse en diversas formas, no exclusivamente de manera explícita y formal, como lo podría ser un contrato o un documento redactado literalmente. Por el contrario, la jurisprudencia peruana precisa que el concepto de acuerdo se extiende mucho más allá para incluir a toda una serie de actos no tan explícitos, siendo suficiente acreditar que los competidores limiten su comportamiento en función al del otro competidor para evitar competir entre ellos. Al respecto, si bien según la jurisprudencia citada un acuerdo podría configurarse cuando “una de las partes se obliga a limitar su libertad de acción respecto a la otra”, ello no significa que una actuación concertada, como un acuerdo, pueda representarse únicamente en una actuación meramente unilateral en el mercado, como lo podría ser un paralelismo de precios. Así lo ha confirmado el Tribunal de Defensa de la Competencia en la Resolución 048-2008/TDC-INDECOPI del 16 de enero de 2008, en la cual señaló que un comportamiento de igualdad de precios por parte de distintos competidores en el mercado, como un paralelismo de precios, puede servir como un indicio importante de una concertación, pero siempre será necesario acreditar además un aspecto muy importante: “[…] la existencia de una actuación consciente y conjunta destinada a limitar la competencia”41. 41 Resolución 048-2008/TDC-INDECOPI (Tribunal de Defensa de la Competencia, 16 de enero de 2008, p. 42) En Tommy Deza, “Análisis de las prácticas colusorias horizontales contenidas en la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas a la luz de la jurisprudencia europea” Los algoritmos de fijación de precios y la posibilidad cada vez más latente de una colusión tácita en el mercado: ¿es necesario redefinir el concepto tradicional de “acuerdo” colusorio? 38 Por lo tanto, es posible concluir que únicamente se estará frente a la configuración de un acuerdo colusorio cuando se evidencia que las partes que lo conforman han revelado efectivamente una conciencia y voluntad de actuar coordinadamente con su otro competidor. 2.3.1.3 El concepto de practica concertada en la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas Ahora bien, como se ha explicado anteriormente, las prácticas colusorias horizontales tipificadas en la LRCA consisten no solamente en acuerdos, sino también en recomendaciones, decisiones y prácticas concertadas. En la presente investigación, es necesario abordar también la noción de prácticas concertadas, pues constituye una tipificación que se asemeja en cierto grado con los acuerdos colusorios. La diferencia entre estos dos tipos de infracciones será relevante para el análisis de la problemática que se desarrollará en la presente investigación. La diferencia entre acuerdo y práctica concertada encuentra su explicación en la forma en cómo los agentes competidores partícipes de una práctica colusoria horizontal de fijación de precios deciden finalmente plasmar el acuerdo al que han llegado. Idealmente, los representantes de las empresas que forman parte de un acuerdo de fijación de precios podrían efectivamente materializar el acuerdo al que han llegado mediante actas, contratos, pactos, convenios u otras formas que constaten de manera explícita su voluntad de vincularse al acuerdo ilícito42. 42 Eduardo Quintana, “Prácticas Concertadas entre competidores y estándar de prueba requerido” Revista Círculo de Derecho Administrativo 10 (2011): 15:45. Los algoritmos de fijación de precios y la posibilidad cada vez más latente de una colusión tácita en el mercado: ¿es necesario redefinir el concepto tradicional de “acuerdo” colusorio? 39 A estos acuerdos incluso la doctrina les ha atribuido un carácter jurídicamente vinculante, pues su naturaleza manifiestamente explícita llega a generar una suerte de obligatoriedad en los competidores que firmaron dicho acuerdo por cumplir su palabra pactada43. Los acuerdos definidos bajo este concepto se les conoce como pruebas “directas”, pues de ellos se pueden evidenciar claramente la voluntad de coludirse en perjuicio de la libre competencia y de los consumidores. Por lo tanto, cuando la Secretaría Técnica de la Comisión encuentre en sus actividades de investigación determinados escritos o medios contundentes en los que se desprenda explícitamente un acuerdo de precios entre los competidores identificados, su alcance y objetivo, entonces será allí que la referida autoridad tendrá la gran prueba de una conducta colusoria. Sin embargo, se sabe que mientras más transcurre el tiempo, los acuerdos colusorios se vuelven cada vez más sofisticados, a fin de dificultar su detección por parte de la autoridad de competencia. Así, los colusores podrían optar por tomar medidas que no evidencien expresamente el acuerdo al que han llegado, esto es, no querrán redactar un contrato o acta de manera explícita, sino que, por el contrario, decidirán incurrir en determinadas prácticas sigilosas que no lleguen a concretizarse en un acuerdo formalmente dicho. Es así como surge la teoría de las prácticas concertadas. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha definido las prácticas concertadas como: “Una forma de coordinación entre agentes económicos en el cual, sin que un acuerdo formal haya sido necesariamente concluido entre ellos, existe un nivel de cooperación práctica entre ellos que sustituye conscientemente los riesgos inherentes al proceso 43 Eduardo Galán. Acuerdos Restrictivos de la Competencia (Madrid: Editorial Montecorvo, 1977), 133. Los algoritmos de fijación de precios y la posibilidad cada vez más latente de una colusión tácita en el mercado: ¿es necesario redefinir el concepto tradicional de “acuerdo” colusorio? 40 competitivo”44, y que “por su propia naturaleza la práctica concertada no reúne todos los elementos de un acuerdo, pero puede ser el resultado de una coordinación que se exterioriza en el comportamiento de los participantes” 45. En la jurisprudencia peruana, el Tribunal de Defensa de la Competencia del Indecopi ha señalado mediante la Resolución 048-2008/TDC-INDECOPI del 16 de enero de 2008, que una práctica concertada “se manifiesta a través de un comportamiento de las empresas que no tiene que ser necesariamente coincidente o idéntico, pero que sí es coordinado, pues es fruto o consecuencia de una deliberada voluntad de eliminar los riesgos de la competencia mediante alguna forma de colaboración”46. En virtud de tal jurisprudencia, se puede concluir que las prácticas concertadas refieren a una conducta coordinada en específico, cuya ilicitud no llega a evidenciarse de manera explícita por parte de los competidores, pues estos deciden adoptar determinados comportamientos que evidencian una unión de voluntades sin dejar huella alguna. Es por ello que estas prácticas no pueden ser juzgadas mediante pruebas directas. No obstante, se debe precisar que aun cuando este tipo de prácticas se caracterice por no dejar rastro de la concertación, ello no significa en lo absoluto que será imposible su probanza. Por el contrario, se debe siempre tener en cuenta que en las prácticas concertadas mantienen, al igual que la figura del acuerdo, el elemento de concertación de voluntades entre los competidores. 44 Asunto 48/69, Sentencia del Tribunal de Justicia de 14 de julio de 1972. Imperial Chemical Industries Ltd. contra Comisión de las Comunidades Europeas, párrafo 64. 45 Asunto 48/69, Sentencia del Tribunal de Justicia de 14 de julio de 1972. Imperial Chemical Industries Ltd. contra Comisión de las Comunidades Europeas, párrafo 65. 46 Resolución 048-2008/TDC-INDECOPI (Tribunal de Defensa de la Competencia, 16 de enero de 2008, p. 42) En Tommy Deza, “Análisis de las prácticas colusorias horizontales contenidas en la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas a la luz de la jurisprudencia europea”. Los algoritmos de fijación de precios y la posibilidad cada vez más latente de una colusión tácita en el mercado: ¿es necesario redefinir el concepto tradicional de “acuerdo” colusorio? 41 Lo anterior encuentra sustento en la postura de Tommy Deza, quien señala que “las prácticas concertadas exigen cierto grado de comunicación (v.g., intercambio de información) y coordinación entre las empresas que tienen la intención de ajustar sus estrategias y comportamientos recíprocamente con el fin de maximizar sus utilidades, sin que se trate propiamente de un acuerdo entre empresas”47. En ese sentido, es posible concluir que si bien en este tipo de prácticas concertadas, los competidores formalmente no han materializado su voluntad de actuar ilícitamente mediante pruebas directas, sí deben haber llevado a cabo determinadas acciones o comunicaciones entre ellos que revelen precisamente dicha concertación. Al respecto, el Derecho de la Libre Competencia sí contempla un estándar de prueba para demostrar la existencia de una práctica concertada: la evidencia material y la evidencia económica48. La primera de ellas se refiere a la evidencia materializada en cualquier tipo de documentos físicos o correos electrónicos que revelen la existencia de una comunicación consciente por parte de las empresas relacionada al acuerdo anticompetitivo al que habrían llegado. Así, tal como se mencionó líneas atrás, necesariamente debe existir una comunicación entre los competidores que forman parte del acuerdo en la que se demuestre la intención de las empresas de reducir la competencia entre ellas. Dicha prueba es fundamental para demostrar en gran medida el elemento objetivo de concertación que se necesita probar para configurar una conducta colusoria. Este tipo de comunicaciones indirectas entre los competidores puede plasmarse, por ejemplo, en el intercambio de correos electrónicos en los que se evidencie un intercambio 47 Tommy Deza, “Análisis de las prácticas colusorias horizontales contenidas en la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas a la luz de la jurisprudencia europea”, 46. 48 Aldo González, “Prácticas Colusivas” en La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario (Santiago de Chile: Thomson Reuters Puntolex, 2011), 148-149. Los algoritmos de fijación de precios y la posibilidad cada vez más latente de una colusión tácita en el mercado: ¿es necesario redefinir el concepto tradicional de “acuerdo” colusorio? 42 de información altamente sensible entre los representantes de cada empresa que forma el acuerdo, tales como política de precios, estructura de costos, lanzamiento de promociones o descuentos, entre otros, o inclusive que hagan referencia a la existencia de reuniones entre los competidores. De acuerdo con el Tribunal de Defensa de la Competencia del Indecopi, este tipo de comunicaciones son usualmente utilizadas como evidencia de la concertación, mediante las cuales es “posible evidenciar un acercamiento entre las empresas investigadas, lo cual sería un elemento que – conjuntamente con otras circunstancias concomitantes - podría permitir constatar la existencia de algún acuerdo”49. Sin perjuicio de lo anterior, debido a la propia naturaleza de las prácticas concertadas, a la autoridad de competencia no le bastará demostrar únicamente una comunicación sobre información sensible entre los competidores o posibles reuniones colusorias, sino que se deberá probar un elemento adicional; esto es, la evidencia económica. Un ejemplo usualmente utilizado de evidencia económica en casos de concertación es el paralelismo de precios, el cual hace referencia a “la existencia de una actuación similar entre empresas competidoras, lo cual puede reflejarse, por ejemplo, a través de una evolución idéntica de precios o de decisiones similares entre competidores”50. De esta manera, ante un escenario de paralelismo de precios, la autoridad de competencia, como el Indecopi, deberá identificar que existe un periodo de tiempo en el cual las empresas 49 Resolución 068-2018/SDC-INDECOPI, referido a la comisión de una práctica colusoria horizontal por parte de 31 centros de hemodiálisis, en la modalidad de acuerdo de fijación de precios, destinada a incrementar el valor referencial de determinados concursos públicos convocados por ESSALUD, para la prestación de servicios de hemodiálisis con reúso en Lima y Callao, durante los años 2010, 2011 y 2012 (Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual, 26 de marzo de 2018). 50 Ibídem. Los algoritmos de fijación de precios y la posibilidad cada vez más latente de una colusión tácita en el mercado: ¿es necesario redefinir el concepto tradicional de “acuerdo” colusorio? 43 investigadas mantuvieron una misma política de precios, es decir, incrementaron sus precios de manera paralela o coordinada entre ellos. Por lo tanto, siguiendo lo expuesto por los estudiosos Faull y Nikpay51, se puede concluir que para que la agencia de competencia puede efectivamente acreditar la existencia de una práctica concertada en la modalidad de fijación de precios, y consecuentemente investigarla y sancionarla si así corresponde, debe demostrar tres elementos esenciales: 1) Necesariamente se debe evidenciar el intercambio de una comunicación entre los competidores, 2) necesariamente dicha comunicación debe evidenciar el propósito de los competidores de compartirse información sensible sobre su política de precios y a eliminar la competencia entre ellos mediante dicha cooperación, y 3) necesariamente la autoridad de competencia deberá acreditar el fenómeno de paralelismo de precios que termine por dotar de sentido a la práctica concertada y refleje la naturaleza anticompetitiva de tal intercambio de información. La unión de estos tres elementos serán indicios suficientes para demostrar que efectivamente existe el elemento objetivo de concertación que se necesita para investigar y sancionar una práctica colusoria horizontal en la modalidad de fijación de precios. Como se ha podido observar en las secciones anteriores del presente trabajo, un acuerdo colusorio implica la existencia de una voluntad y coordinación común entre dos o más agentes en el mercado que han sido exteriorizadas con el objeto o efecto de restringir la competencia. A fin de lograr dicho resultado, este acuerdo puede ser materializado en alguna prueba físicamente visible, como un convenio, o puede plasmarse en un 51 Jonathan Faull y Ali Nikpay, “The EU Law of Competition” (Oxford: Oxford University Press, 2014), 220. Los algoritmos de fijación de precios y la posibilidad cada vez más latente de una colusión tácita en el mercado: ¿es necesario redefinir el concepto tradicional de “acuerdo” colusorio? 44 intercambio de correos electrónicos o incluso en reuniones presenciales entre los miembros del acuerdo anticompetitivo. Debido a ello, cuando la autoridad de competencia se encuentra en la fase de investigación de una posible conducta anticompetitiva de naturaleza horizontal, gracias a sus amplias facultades inspectivas, puede lograr tener acceso a diferentes pruebas directas que permiten contribuir a la investigación y posterior descubrimiento de un acuerdo horizontal anticompetitivo. Sin embargo, esta situación no siempre podría darse. Por el contrario, debido a que los agentes en el mercado reconocen que los acuerdos colusorios horizontales son los más perseguidos por la autoridad de competencia, podrían esforzarse en sofisticar sus medios de colusión e implementar sus acuerdos sin ningún tipo de prueba o indicio directo. Así surge el concepto de colusión tácita. 2.4 El concepto de colusión tácita De acuerdo con Araya, “en contraste con los típicos carteles ilegales, la colusión tácita carece de mecanismos de coordinación explícita o intercambios e información”52. ¿Cómo entonces es posible que dos o más empresas en un mercado puedan llevar a cabo un acuerdo colusorio anticompetitivo sin haber podido coordinar adecuadamente entre ellas? A fin de responder dicha cuestión, es importante partir explicando que la existencia y ejecución de colusiones tácitas va a depender en gran medida del tipo de mercado en el que operen los agentes, pues es vital que se trate de un mercado capaz de facilitar el 52 Fernando Araya, “La existencia de colusión explícita puede acreditarse por evidencia indirecta en ausencia de prueba directa. Una reflexión sobre colusión tácita, “acuerdos tácitos” y “prácticas concertadas”. Corte Suprema, 29 de enero de 2015, Rol 19806-2014”. Revista Chilena de Derecho Privado, 24 (2015): 233-250. Los algoritmos de fijación de precios y la posibilidad cada vez más latente de una colusión tácita en el mercado: ¿es necesario redefinir el concepto tradicional de “acuerdo” colusorio? 45 intercambio de información. Este intercambio es determinante porque permite que las empresas involucradas en la colusión tácita puedan coordinar entre ellas mediante su comportamiento en el mercado, incluyendo señales sobre precios actuales o anuncios de precios futuros, gracias a la facilitación del intercambio de información que permite el mercado53. 2.4.1 Los mercados oligopólicos y la interdependencia oligopólica entre los competidores En efecto, s