UNIVERSIDAD ESAN Análisis tributario de los ingresos obtenidos a través de la compra y venta de criptomonedas en el caso de personas naturales: Un enfoque hacia su futura regulación en la legislación peruana Trabajo de Investigación presentada en satisfacción parcial de los requerimientos para obtener el grado de Magíster en Finanzas y Derecho Corporativo por: Leticia Andrea Carrasco Farfan ……………………………... Mirian Pilar Regalado Moreno ……………………………... Humberto Erick Ramos Quispe ……………………………... Herbert Marthin Ubillus Calle ……………………………... Programa de la Maestría en Finanzas y Derecho Corporativo Lima, 12 de mayo de 2023 ii iii Este trabajo de investigación Análisis tributario de los ingresos obtenidos a través de la compra y venta de criptomonedas en el caso de personas naturales: Un enfoque hacia su futura regulación en la legislación peruana ha sido aprobada. .............................................................. Luis Lujan Patrón (Jurado) .............................................................. Jorge Antonio Bravo Cucci (Asesor) Universidad ESAN 2023 iv DEDICATORIAS A mis hijos que constituyen la fuerza y razón para seguir adelante, a mis padres por sus consejos, ejemplo y apoyo incondicional. Mirian Pilar Regalado Moreno A mi Hijo Rafael por ser mi motor y motivo, a mis padres por su incondicional apoyo, a mi hermana por su ejemplo. Humberto Erick Ramos Quispe A mi familia y a mi novia, por ser mi soporte en los momentos difíciles. Herbert Marthin Ubillus Calle A mi familia por su apoyo incondicional y el motivo para seguir logrando mis objetivos. Leticia Andrea Carrasco Farfan v Leticia Andrea Carrasco Farfan Licenciada en contabilidad, experiencia en Tributación, Costos, Finanzas y RRHH. Mantengo relaciones interpersonales positivas y colaboro eficientemente en equipo. Siempre estoy dispuesta a llevar a cabo mis labores con entusiasmo y continúo buscando oportunidades para adquirir nuevos conocimientos. FORMACIÓN 2020-2023 ESAN Gradute School of Business – Maestría en Finanzas y Derecho Corporativo. 2012-2016 Universidad Nacional Mayor de San Marcos Licenciada en Contabilidad EXPERIENCIA 2018 - Actualidad PRICEWATERHOUSECOOPERS S. CIVIL DE R.L Asistente contable- Encargada de las cuentas de los clientes Planasa Perú S.A.C - Centro Ann Sullivan del Perú CASP Competencias asignadas: • Cierre de EEFF, liquidación anual y mensual. • Encargada de liderar un equipo de dos personas. • Análisis de cuentas contables. • Realizar el costo de Importaciones. • Coordinar el cierre mensual y cronograma a realizarse con cada cliente. • Declaración de Impuestos y Libros Contables. • Elaboración de reportes según casa Matriz e informes gerenciales del Cliente Planasa. • Realizar pagos de planilla y proveedores según cronograma del cliente Ann Sullivan. • Emisión de comprobantes de ventas en Planasa y seguimiento de las emisiones de ventas de Annsullivan. (Marz19- Mar20) Asistente contable de los clientes KLM CIA real Holandesa del Perú- Societe Air france sucursal en el Perú - Jestmart Airlines Perú S.A.C Competencias asignadas: • Análisis de cuentas de acuerdo con lo asignado por la encargada. Revisión y declaración de Libros contables. • Cierre de EEFF, liquidación mensual del cliente Jestmart. • Encargada del flujo de compras en contabilidad para el registro contable de KLM y Airfrance. • Informe Mensual a casa Matriz según los reportes requeridos por Jestmart. vi • Apoyo en la elaboración del cierre mensual y anual de KLM y Airfrance. • Encargada de liderar un equipo de dos personas. (Oct 18- Feb 2019) Asistente Contable del Cliente Farmacia Universal S.A.C Competencias asignadas: • Revisión y análisis anual de las cuentas contables. • Apoyo en la migración de Sistema Contable. 2016 – 2018 FARMEX S.A., Auxiliar Contable Competencias asignadas: • Registro de documentación contable, liquidación de gastos y caja chica. • Análisis de cuentas asignadas. • Gestionar los reembolsos de las liquidaciones de gastos. • Apoyo en las gestiones de pagos de obligaciones fiscales. • Elaboración de los Libros de Contabilidad – SUNAT FORMACIÓN COMPLEMENTARIA Especialización en Finanzas y Derecho Europeo (2022-UC3M). PAE en Tributación Empresarial (2019- ESAN Gradute School of Business) vii Mirian Pilar Regalado Moreno Contador Público colegiado con experiencia en las áreas de Contabilidad, Finanzas, Costos y RRHH, en empresas del rubro comercial, mineras e industrial. Con capacidad de adaptación a cambios, a integrar nuevos equipos y adquirir nuevas habilidades. FORMACIÓN 2020-2023 ESAN Gradute School of Business – Maestría en Finanzas y Derecho Corporativo. 1997-2001 Universidad Nacional del Callao Licenciada en Contabilidad EXPERIENCIA 2012 - Actualidad GELAFRUT S.R.L. Contador General Competencias asignadas: • Formulación e interpretación de EEFF según las NICs y NIIFs con notas • Dirigir y controlar las actividades correspondientes al área contable, supervisar el proceso del Cierre contable de forma mensual. • Supervisar y revisar cumplimiento de pago de tributos, así como presentación de libros contables. • Revisión y control del proceso de costeo de los productos fabricados, determinación del costo y consumo mensual. • Revisión periódica de los inventarios. • Control y manejo de activo fijo y cálculo de la depreciación. • Revisión y aprobación de la planilla de sueldos y salarios (Tributos laborales y AFP, liquidación de Beneficios Sociales Subsidios y Cálculo de Participación de Utilidades de los trabajadores. 2007 - 2012 RIO BLANCO COPPER S.A. Jefe de Tesorería Mis competencias eran las siguientes: • Revisar y visar los documentos para órdenes de pago, tales como cheques, vouchers, cartas remitidas para emisión de cheques de gerencia, transferencias según carta orden, transferencias electrónicas, entre otros documentos o comprobantes de egreso. • Preparación del Cash Call mensual (Presupuestado) - Solicitud de transferencia de fondos a la Casa Matriz. • Elaboración de Flujo de caja y reportes a Gerencia sobre saldo de efectivo, y otros reportes gerenciales. viii • Supervisar con respecto a las operaciones registradas, la conciliación de las cuentas en las diversas instituciones financieras y el seguimiento a las diferencias encontradas 2003 - 2007 IMPORT Y EXPORT GOLD SUN S.R.L. Jefe de Contabilidad Mis competencias eran las siguientes: • Elaborar y presentar de manera mensual los Estados Financieros de la empresa. • Costeo de Importaciones • Preparar las declaraciones y liquidaciones de impuestos mensuales y anuales. • Preparación de Informes a las diferentes entidades externas (Bancos, Ministerio de Trabajo, INEI, BCR, SUNAT, etc.). • Atención a SUNAT en fiscalizaciones e Inspecciones del Ministerio de Trabajo. • Coordinación con las diferentes áreas respecto a las operaciones comerciales de implicancia contable y tributaria. • Análisis de Cuentas Contable 2002 - 2003 MKS UNIDOS S.A.C-LABORATORIO MARKOS S.A.C. Asistente de RR. HH y Contabilidad Mis competencias eran las siguientes: • Elaborar la planilla de sueldos (cálculo de renta de quinta de categoría). • Elaboración de planillas de obreros (pagos semanales). • Liquidación de Beneficios Sociales (vacaciones, CTS). • Cálculo de gratificaciones, y depósitos de CTS. • Declaración mensual de carga patronal (AFP, ESSALUD, SCTR, SENATI, etc.) • Elaboración y presentación ante el Ministerio de Trabajo de los contratos de trabajo de los empleados y obreros. • Trámites ante ESSALUD por Subsidio (maternidad, incapacidad temporal para el trabajo). • Trámites ante la SUNAT, ONP, AFP, MINISTERIO DE TRABAJO. • Elaborar cuadros resúmenes sobre el registro de control de asistencia: horas extras, dominicales, feriados. • Ingresos de documentación en el Registro de Compras FORMACIÓN COMPLEMENTARIA Especialización en Finanzas y Derecho Europeo (2022-UC3M). PAE en Normas Internacionales de Información financiera (2012-2013 ESAN). Diplomado en Finanzas (2010-Cámara de Comercio de Lima). ix Diplomado en Tributación (2009-PUCP). x Humberto Erick Ramos Quispe Oficial del Ejército del Perú, Licenciado en Administración con alto nivel de capacidad para el desarrollo de actividades, aplicación de la creatividad en el puesto trabajo que se me asigne. Personalidad de fácil adaptación al campo laboral con iniciativas de responsabilidad y los más grandes deseos de superación respetando los propósitos de la empresa. FORMACIÓN 2020-2023 ESAN Gradute School of Business – Maestría en Finanzas y Derecho Corporativo. 2005-2011 Universidad Alas Peruanas (Filial Arequipa) Licenciado en Administración de Empresas EXPERIENCIA 2016 - Actualidad EJÉRCITO DEL PERÚ Oficial de Intendencia Competencias asignadas: • Gestionar el proceso de adquisición, almacenamiento, distribución y desalojo de alimentos, combustibles, lubricantes, ropa, equipos y materiales, junto con el mantenimiento de artículos de intendencia. • Proporcionar información técnica del abastecimiento y equipo de Intendencia. • Llevar a cabo investigaciones, actividades de desarrollo y avance en relación con los materiales del Servicio con el objetivo de mejorarlo. 2016 COLORTEX PERÚ S.A. Gestor de Cobranza Mis competencias eran las siguientes: • Negociación y concreción de promesas de pagos con el cliente. • Gestión eficiente de recuperación de deudas de morosos. • Administración de la cartera de cobros asignada para lograr su recuperación. • Comunicación inicial con clientes para informarles sobre sus deudas. 2011 - 2015 CAJA MUNICIPAL DE AHORRO Y CRÉDITO DE CUSCO (Sede San Camilo) Analista de Créditos Mis competencias eran las siguientes: • Captación y Promoción de Clientes Nuevos • Recopilación Evaluación Y Aprobación de Créditos Nuevos y Recurrentes. • Recuperación de Cartera Morosa. xi FORMACIÓN COMPLEMENTARIA Especialización en Finanzas y Derecho Europeo (2022-UC3M). Especialización Gestión de Contrataciones del Estado (2019-2020 UNMSM). Diploma en Administración Pública (2018-ESAN). xii Herbert Marthin Ubillus Calle Abogado por la UDEP, especializado en la rama del Derecho Tributario y con más de 6 años de experiencia en diversas áreas, tales como litigios, consultoría y planificación tributaria. Con aptitudes para asimilar nuevos conocimientos y trabaja bien en equipo y bajo presión cuando se requiere. FORMACIÓN 2020-2023 ESAN Gradute School of Business – Maestría en Finanzas y Derecho Corporativo. 2011-2016 Universidad de Piura – UDEP Licenciado en Derecho EXPERIENCIA 2019 - Actualidad SUNAT Asesor Tributario Competencias asignadas: • Absolución y orientación en consultas tributarias y aduaneras (consultoría a empresas del directorio IPCN). • Revisión y actualización permanente en normativa tributaria de interés. • Revisión y análisis de principales pronunciamientos del Tribunal Fiscal, Corte Suprema y el Tribunal Constitucional. • Capacitación a nuevos ingresantes a la división en temas vinculados con tributos internos. • Orientación vinculada a procedimientos contenciosos tributarios. 2017 – 2019 CONSORCIO EMPRESARIAL GARCÍA MÍO S.C. Abogado Corporativo Mis competencias eran las siguientes: • Brindar asesoría en consultas societarias, laborales y tributarias de los clientes de la empresa provenientes principalmente de los sectores agroindustria, retail y construcción. • Experiencia en el patrocinio de personas naturales y empresas en procedimientos contencioso-tributarios ante autoridades fiscales, así como procesos contenciosos administrativos ante el Poder Judicial. • Publicación de artículos de interés tributario y aduanero en el boletín mensual del Estudio Jurídico. • Elaborar informes sobre normas tributarias específicas. • Capacitación a las áreas de contabilidad y auditoría en diversos temas tributarios de interés. xiii • Apoyo y trabajo en conjunto con las áreas de auditoría para la absolución de los distintos requerimientos de fiscalización, esquelas de información, así como cartas inductivas diversas. FORMACIÓN COMPLEMENTARIA Especialización en Finanzas y Derecho Europeo (2022-UC3M). Diplomado en Tributación Empresarial (2019-Instituto de Ciencias Sociales y Políticas Públicas). Programa de Especialización en Tributación Empresarial (2017-UDEP). xiv ÍNDICE GENERAL CAPÍTULO I INTRODUCCIÓN ................................................................................................. 1 1.1. Planteamiento del problema ....................................................................................... 1 1.2. Objetivos de la investigación ...................................................................................... 1 1.1.1. Objetivo general .................................................................................................... 1 1.1.2. Objetivos específicos ............................................................................................. 2 1.3. Alcances y limitaciones ............................................................................................... 3 1.3.1. Alcances ................................................................................................................ 3 1.3.2. Limitaciones.......................................................................................................... 4 1.4. Justificación y contribución del presente trabajo .................................................... 4 CAPÍTULO II MARCO CONTEXTUAL .................................................................................... 6 2.1. Contexto Global ........................................................................................................... 6 2.2. Contexto Regional ....................................................................................................... 7 2.3. Contexto Local ............................................................................................................. 9 2.4. Metodología ............................................................................................................... 11 2.4.1. Diseño de Investigación ..................................................................................... 11 2.4.2. Método de análisis .............................................................................................. 12 2.4.3. Técnicas y procedimientos ................................................................................. 12 CAPÍTULO III ............................................................................................................................ 14 3.1. Análisis general del Impuesto a la Renta ................................................................ 14 3.1.1. El concepto de renta: Teorías aplicables ........................................................... 14 3.1.2. Análisis del Impuesto a la Renta aplicable a las ganancias de capital ............ 18 3.2. Las criptomonedas: Historia, naturaleza jurídica y su utilización ....................... 22 3.2.1. Origen de las criptomonedas .............................................................................. 22 3.2.2. Funcionamiento de las criptomonedas .............................................................. 24 3.2.3. Naturaleza jurídica de las criptomonedas ......................................................... 25 3.2.4. La compraventa de criptomonedas .................................................................... 33 CAPÍTULO IV ............................................................................................................................ 36 4.1. Análisis de la determinación del Impuesto a la Renta en las operaciones de compraventa de criptomonedas: crítica a la ausencia de un reconocimiento y regulación actual en el Perú .................................................................................................................... 36 4.2. Iniciativas legislativas para gravar con el Impuesto a la Renta la compraventa de criptomonedas en el Derecho Comparado .......................................................................... 59 4.3. Propuesta de reforma normativa para gravar la compraventa de criptomonedas en el caso de operaciones con personas naturales .............................................................. 64 CONCLUSIONES ...................................................................................................................... 68 xv RECOMENDACIONES ............................................................................................................. 70 REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS ........................................................................................ 71 ANEXOS..................................................................................................................................... 78 xvi ÍNDICE DE TABLAS Tabla 1. Matriz de triangulación de la primera pregunta ............................................................ 36 Tabla 2. Matriz de triangulación de la segunda pregunta ........................................................... 41 Tabla 3. Matriz de triangulación de la tercera pregunta ............................................................. 45 Tabla 4. Matriz de triangulación de la cuarta pregunta .............................................................. 48 Tabla 5. Matriz de triangulación de la quinta pregunta .............................................................. 51 Tabla 6. Matriz de triangulación de la sexta pregunta ............................................................... 54 xvii ÍNDICE DE ANEXOS Anexo I. Ficha N°1 de Entrevista................................................................................................ 78 Anexo II. Ficha N°2 de Entrevista ............................................................................................. 81 Anexo III. Ficha N°3 de Entrevista ............................................................................................. 86 xviii ÍNDICE DE FIGURAS Figura 1. Tabla de encuestados que afirman usar criptomonedas en ciertos países ..................... 6 xix RESUMEN EJECUTIVO RESUMEN El uso de criptomonedas como medio de inversión para los particulares ha venido creciendo a pasos agigantados, siendo que nuestro país es uno de los que encabeza la lista, a nivel sudamericano, de aquellos países cuyos habitantes realizan más operaciones con estos tipos de activos. Sin embargo, en contraposición con lo anterior, el Estado no ha procurado brindar un reconocimiento y regulación legal de aquellas operaciones realizadas con criptomonedas, ya sea porque no se ha llegado a comprender plenamente su origen o forma de utilización, o porque se encuentra a la espera que países con una legislación tributaria más desarrollada puedan realizar avances en cuanto a propuestas legislativas destinadas a brindar un tratamiento tributario a este tipo de operaciones. En este trabajo analizaremos la normativa tributaria actual, vinculada al Impuesto a la Renta (en adelante, IR) que grava las ganancias de capital, con la finalidad de elaborar un marco jurídico tributario que permita gravar con dicho impuesto a las operaciones de compraventa de criptomonedas realizada por particulares que no realizan actividad comercial, esto con la finalidad de ver protegidos principios de carácter constitucional que deben primar todo Estado de Derecho, como el de igualdad y solidaridad en la asunción de las cargas tributarias, toda vez que el presente hecho económico produce ingresos en muchas ocasiones considerables a favor de los particulares, razón por la cual el Estado no debe ser ajeno a esta y debe procurar darle un marco legal que beneficie tanto a esta como sobre todo a los inversionistas. Así pues, primero analizaremos de manera global el concepto de IR reconocido en nuestra legislación tributaria, con la finalidad de determinar bajo qué teoría de renta podrían ubicarse las operaciones de compraventa de criptomonedas (o si es que en ningún caso podría considerarse como una renta potencialmente gravada). En segundo lugar, analizaremos la figura de las ganancias de capital, la cual se constituye como un tipo de renta que puede ser llevada a cabo comúnmente por las personas naturales, analizado las disposiciones de la LIR y ponderando si es que las criptomonedas podrían ser considerados como bienes de capital susceptibles de ser gravados bajo este tipo de renta. En tercer lugar, analizaremos el origen y la definición de las criptomonedas con el objeto de determinar claramente cuál es la naturaleza jurídica que podría ser otorgada a dicha figura, si como moneda legal, valor mobiliario, dinero electrónico o bien mueble, toda xx vez que esto resulta de gran importancia para la elaboración de un marco legal tributario que permita gravar con el impuesto este tipo de operaciones. Por último, se analizarán las fichas de entrevistas resueltas por los expertos en materia financiera y tributaria, los cuales se pronunciarán respecto a cuestiones de suma relevancia vinculadas a una potencial aplicación del IR sobre este nuevo tipo de conceptos o qué aspectos técnicos y objetivos deberían tenerse en consideración en una futura propuesta legislativa que grave las operaciones de compraventa de monedas digitales. Asimismo, se planteará la propuesta legislativa teniendo claramente definidos los aspectos sustanciales que deben enmarcar dicho impuesto, como es el hecho imponible, la alícuota, el costo computable y el valor de enajenación. Todo esto con la finalidad de evitar que podamos hablar de la aplicación de un impuesto confiscatorio o que atenta contra la capacidad contributiva de los particulares. 1 CAPÍTULO I INTRODUCCIÓN 1.1. Planteamiento del problema El Perú no es un país ajeno a la revolución de la tecnología “blockchain” y de las criptomonedas como medio de inversión, sino que es un hecho comprobado que su utilización se ha incrementado significativamente desde su creación en el año 2009. Sin embargo, a día de hoy no existe una regulación o alguna iniciativa legislativa que explique de manera clara las consecuencias tributarias de las operaciones con criptomonedas en el caso de las personas naturales, lo cual resulta hoy de imperiosa necesidad, ya no solamente como parte de una política fiscal que vele por el principio de neutralidad tributaria, sino que, al resaltar el carácter anónimo en las operaciones con dichos activos, estos se podrían prestar para la comisión de actividades ilícitas, lo cual debería ser prevenido y castigado por parte de las autoridades nacionales. En este sentido, con la objetivo de salvaguardar los principios jurídicos de solidaridad e igualdad en la asunción de las cargas tributarias y así evitar futuras evasiones fiscales, urge tener clara la naturaleza jurídica de dichos activos y establecer así el marco jurídico tributario aplicable a las ganancias obtenidas a partir de su enajenación, sobre todo en cuanto a la aplicación del IR, lo cual beneficiará no solamente al Estado, que verá incrementada la recaudación tributaria y con esto el sostenimiento del gasto público, sino también a las personas naturales que decidan invertir y hacer operaciones con criptomonedas, toda vez que tendrán una certeza respecto a las cargas o gravámenes a asumir en un futuro. En definitiva, dado que el derecho no es una ciencia inmóvil, sino que tiene que ir siempre de la mano con las nuevas tecnologías y cambios sociales, ofreciendo respuestas frente a las nuevas necesidades y exigencias, urge desarrollar un marco jurídico tributario adecuado respecto a las operaciones de compraventa donde medien este tipo de activos digitales, lo cual redundará en un beneficio para ambas partes y contribuirá a la seguridad jurídica para futuras operaciones realizadas en el marco de la economía digital. 1.2. Objetivos de la investigación 1.1.1. Objetivo general La tesis tiene como objeto principal elaborar un marco jurídico tributario, referido al IR, que pueda ser aplicable a los ingresos obtenidos por los particulares sin negocio a través de la compraventa de criptomonedas, las cuales no tienen un tratamiento tributario claro y unitario en nuestra legislación actual, lo que le impide al Estado gravar una fuente 2 importante de generación de riqueza para los particulares, fomentándose de esta manera potenciales incumplimientos tributarios y futuras evasiones fiscales. Sumado a lo anterior, con esta falta de regulación se desprotege a aquellos particulares frente a cualquier mala praxis que se pueda presentar en el mercado de criptoactivos por parte de los denominadas “plataformas de intercambio” o “Exchanges”, esto en la medida que, dadas las características de anonimato y alta volatilidad con la que cuentan este tipo de bienes, puede dar pie a la existencia de una inseguridad jurídica frente a futuras inversiones que puedan llevarse a cabo, perdiendo oportunidades de negocio y con esto, de crecimiento económico para el país. 1.1.2. Objetivos específicos En palabras de Abello, como se citó en Arbaiza (2019), los objetos específicos de un trabajo de investigación buscan dar respuesta a cuestiones de suma importancia en relación a las soluciones que se pretenden buscar al inicio de dicho trabajo, tomando en consideración lo que se conoce hasta el momento sobre el tema, en este sentido, delimitaremos el tema de nuestra de investigación a partir del cumplimiento de los objetivos específicos trazados en el presente subcapítulo. Así pues, los objetivos específicos buscados con el presente trabajo son: - Hallar la definición que más se adecúe a este tipo de activos dentro de nuestro ordenamiento jurídico (como dinero fiduciario, dinero electrónico, títulos valor o valor mobiliario, entre otros). - Analizar las principales formas de generar ingresos por parte de las personas naturales con operaciones de compraventa de criptomonedas. - Analizar la efectiva aplicación del IR sobre las ganancias e ingresos obtenidos por operaciones con criptomonedas. - Analizar la necesidad de implementar una reforma en la legislación nacional del IR a efectos de gravar las operaciones con criptomonedas realizadas por particulares. - Analizar la regulación tributaria de las criptomonedas en el derecho comparado, poniendo énfasis en legislaciones de las regiones latinoamericanas y europeas. 3 1.3. Alcances y limitaciones 1.3.1. Alcances La tesis se encuentra enfocada en un análisis descriptivo, desde el punto de vista fiscal, de los ingresos que generan los particulares en el Perú vinculadas a operaciones realizadas con criptomonedas, las cuales son un concepto que, si bien su existencia se remonta a inicios del presente siglo, su regulación es un aspecto nuevo y representa un desafío, no solo para nuestro ordenamiento jurídico, sino para la mayoría de las legislaciones a nivel mundial, ya no solo por la alta volatilidad con la que cuentan sino también por el anonimato que podrían suponer sus transferencias. Sumado a esto, la forma cómo se encuentra regulada en nuestra legislación tributaria las ganancias de capital gravadas con el IR en el caso específico de aquellos particulares que no realizan actividad empresarial, dificulta la posibilidad de que el Estado pueda gravar dichas operaciones, requiriendo por tanto la existencia de una reforma y/o una modificación a las leyes que regulan dicho impuesto con la finalidad de que las ganancias generadas no se encuentren exentas de soportar las cargas tributarias correspondientes. Es decir, se pretende poner énfasis en la urgencia que supone la existencia de un marco jurídico tributario en la legislación peruana que permita tener certeza sobre el régimen de las operaciones de compraventa de este nuevo tipo de bienes. En este sentido, para abarcar la problemática anterior se realizará un estudio detallado de la legislación y doctrina, tanto nacional como comparada, así como la revisión y el análisis de otros trabajos de investigación en el que se haya tenido como referencia los ingresos a través de las operaciones con criptomonedas, así como la evaluación de opiniones y directrices de organismos rectores en el ámbito económico y tributario como la OCDE y de las principales instituciones reguladoras en el Perú, como puede ser la SBS, la SMV, el MEF y, por último, entidades como el BCRP. 1.3.2. Limitaciones La principal limitación que encontramos para llevar a cabo el presente trabajo de investigación está vinculado con la escasa literatura dedicada a analizar la regulación tributaria de las criptomonedas, sobre todo la elaborada por autores peruanos o adaptada a la legislación peruana, toda vez que, como se explicó anteriormente, se trata de un concepto relativamente nuevo y eso hace que la mayoría de los países, incluyendo el 4 nuestro, no haya mostrado un gran interés por su regulación hasta la fecha, incluso llegando a prohibirse en algunas legislaciones, razón por la cual nos vemos en la necesidad de revisar principalmente artículos, otros trabajos de investigación y distintos proyectos legislativos esbozados en otros ordenamientos jurídicos. Lo anterior se suma a la renuencia de las principales instituciones públicas que rigen y controlan el sector financiero y bancario para regular este tipo de activos financieros, con los beneficios que eso conllevaría, ya no solo para su regulación en otros ámbitos del derecho, como es el tributario, sino también para promover la formalidad en un sector de gran crecimiento en la actualidad. 1.4. Justificación y contribución del presente trabajo El mundo de las criptomonedas viene creciendo a pasos agigantados y comenzar a invertir en ellas es cada vez más sencillo para las personas naturales en nuestro país. Según Statista Global Consumer Survey, Perú encabeza la lista en Sudamérica con porcentaje elevado de usuarios de criptomonedas (16%) hasta marzo de 2021. Se estima que sólo a inicios del 2021 en Perú se realizaron transacciones por US$ 16 millones en este tipo de activos digitales, lo que supera el total del año 2020 (Business empresarial, 2021). Asimismo, de acuerdo con la información brindada por el Exchange chileno de criptomonedas Buda (que tiene una sucursal domiciliada en el Perú), en el año 2021, las operaciones con criptomonedas en el Perú aumentaron 258%, siendo que más de la mitad de estos movimientos fueron utilizados para transar criptomonedas como Bitcoin, Ethereum, Bitcoin Cash, entre otros (La ley, 2022), las cuales tienen el valor de mercado más alto en la actualidad, de acuerdo con la web del Exchange Coinmarketcapital (CoinMarketCap, 2022). En este sentido, ante esta nueva forma de generación de ingresos y riqueza por parte de los particulares, urge que el Perú cuente con un marco legal que permita a la Administración Tributaria (en adelante, AT) velar por el correcto cumplimiento de las obligaciones tributarias derivadas de la realización de operaciones de compraventa con criptomonedas, lo cual podría conllevar según analizaremos a lo largo del presente trabajo, a la realización de una modificación de la Ley del Impuesto a la Renta (en adelante, LIR). 5 Por consiguiente, la contribución a partir de la presente investigación consiste en la implementación de un marco jurídico tributario en cuanto al IR que permita: - A los particulares: ver tutelado el principio de seguridad jurídica en cuanto al tratamiento tributario de sus inversiones y demás operaciones con este tipo de activos digitales, que les permita tener una certeza del panorama que afrontarán si es que deciden realizar operaciones económicas con aquellos. - A SUNAT: contar con un marco regulatorio que permita gravar este tipo de operaciones, el cual es inexistente hoy en día en el caso de aquellos particulares que no realizan actividad comercial, preservando con esto el principio de neutralidad y solidaridad en la asunción de las cargas tributarias. 6 CAPÍTULO II MARCO CONTEXTUAL 2.1. Contexto Global Como hemos podido desarrollar hasta este punto, la aparición de las criptomonedas como fuente generadora de riqueza o forma alternativa de generar ingresos por parte de las personas naturales es un hecho contrastado en la actualidad, razón por la cual los países se han visto obligados a adecuar su normativa y legislación con la finalidad de brindar un tratamiento jurídico adecuado (no solamente en el ámbito tributario, sino también en el ámbito contable, financiero, civil e inclusive penal), en la medida que dichos activos pueden llegar a utilizarse para fines delictivos, gracias a la característica de confidencialidad que poseen sus transferencias (Pacheco, como se citó en Durán y Pachas, 2021). Es ahí donde radica la importancia de su reconocimiento a nivel normativo. Como podemos apreciar a continuación, desde su creación en el 2009, la utilización de las criptomonedas ha tenido un crecimiento a pasos agigantados, lo cual las coloca en la mira de los principales entes reguladores, encontrándose dentro de los mismos los entes fiscales de cada país, con la finalidad de que su utilización no genere desigualdades en el tratamiento tributario de cada persona natural, en claro reconocimiento del principio de solidaridad e igualdad en la asunción de las cargas tributarias que debe regir en todo Estado de Derecho: Figura 1 Tabla de encuestados que afirman usar o poseer criptomonedas en ciertos países (del 2018/2019 al 2021/2022) Nota. Menam (2022) 7 Sin embargo, el reconocimiento de dichos activos digitales no es algo que se ha dado de manera homogénea en todos los países a nivel mundial, sino que, por ejemplo, existen países que han prohibido su uso por considerarlos como activos que promueven o permiten la evasión de impuestos y la inestabilidad monetaria, como son los casos de países como Bangladesh, Rusia, Arabia Saudita o Bolivia, y por el contrario, países que han abierto totalmente sus puertas a la incursión de este tipo de activos y los han erigido como monedas legal, como es el caso de El Salvador, que reconoció al Bitcoin como moneda legalmente aceptada en setiembre 2021 y República Centroafricana, que lo hizo en abril de 2022 (Durán y Pachas, 2021). Ahora bien, haciendo énfasis en el aspecto tributario, como veremos en capítulos posteriores, también existen diferencias en cuanto a la regulación fiscal de la compraventa de criptomonedas a nivel mundial, en la medida que la regulación que pueden presentar los países desarrollados, miembros de la OCDE, puede ser diferente a los que no lo son, sin embargo, Perú debería tomar en consideración dicho tratamiento de manera integral y sistemática, para que, adecuándolo a la realidad nacional, pueda implementar mecanismos de regulación tributarios que permitan brindar seguridad jurídica a las personas naturales. A modo de conclusión, podemos afirmar principalmente que, para adoptar la tecnología blockchain y las criptomonedas, es necesario recordar y aprender de las lecciones y obstáculos que surgieron durante el desarrollo del internet, y cómo este avance tecnológico fue regulado por distintas legislaciones a nivel mundial, incluyendo la peruana. Por lo tanto, es crucial fomentar una discusión que abarque a diversos sectores de la sociedad y contribuya a clarificar los desafíos y posibles impactos de la implementación de las criptomonedas, así como la regulación financiera y tributaria de estos activos virtuales en nuestra legislación. 2.2. Contexto Regional Como hemos podido mencionar en apartados anteriores, la aparición de las criptomonedas se ha dado de manera muy rápido y con una gran aceptación, y en Latinoamérica no ha sido la excepción, sobre todo si tenemos en cuenta que varios países 8 de nuestra región buscan escapar de la inflación que los afecta, no obstante, aquí la regulación sobre la materia no se encuentra muy desarrollada, incluyendo al Perú dentro de estos países que todavía no ha adoptado una postura clara respecto al tratamiento tributario de ese tipo de activos digitales. Países de nuestra región como es el caso de Argentina han tenido ciertas iniciativas para ejercer un control fiscal sobre estas nuevas tecnologías, una de ellas viene de la mano de la publicación del Decreto 796/2021, que establecía la posibilidad de gravar las operaciones con este tipo de monedas digitales, realizadas a través de las plataformas de intercambio web (o directamente entre billeteras digitales) mediante las cuales se realizan dichas operaciones, bajo la figura de la retención, gravándolos de esta manera con el impuesto a los créditos y débitos financieros, siendo además que se exigía a dichos proveedores de servicios de intermediación o almacenamiento, informar acerca de las transacciones realizadas por los particulares (Resolución 4164/2019 de la AFIP). (Risso, 2022, párr.4). Asimismo, en la línea anterior se encuentran países como Colombia, en la cual si bien es cierto no existe un reconocimiento expreso de las criptomonedas como moneda legal por parte de los órganos reguladores y del Banco de la República, su utilización no ha sido prohibida hasta el momento, por lo que gran parte de la doctrina jurídica en ese país recomienda el desarrollo de una regulación para los potenciales efectos jurídicos que pueda generar su utilización. En este sentido, las criptomonedas pueden llegar a tener ciertos efectos tributarios a raíz de interpretaciones realizadas a los artículos (en adelante, arts.) 74 y 75 del Estatuto Tributario colombiano, en el cual se establece que los ingresos generados por parte de las personas naturales a partir de las operaciones realizadas con este tipo de activos digitales deben ser considerados en la DJ Anual de Renta, así como la Declaración del Impuesto al Patrimonio (Cámara de Comercio Colombo Americana, s/f). Sumado a lo anterior, la Superintendencia Nacional de Sociedades colombiana ha establecido la posibilidad de realizar aportes societarios con criptomonedas, considerados como aportes en especie, según lo reconocido en el art. 126 y siguientes de su Código de Comercio, sin embargo, para ello deberían cumplirse ciertas condiciones, como son las siguientes (Gestión, 2023): 9 1. Cumplir con los requisitos de reconocimiento como un activo intangible, de acuerdo con las normas de la materia. 2. Cumplir con la normativa sobre aportes en especie. 3. Debe mediar por parte de los socios una aprobación al aporte de este tipo de bienes, lo cual les obliga solidariamente hasta por el valor que le hayan atribuido. En contraposición, Bolivia adoptó una postura distinta al prohibir las transacciones con criptomonedas en el año 2014, lo que la convirtió en el primer país latinoamericano en hacerlo. La decisión se tomó tras la publicación de una Resolución de Directorio emitida por el Banco Central de Bolivia (BCB), que establece que el uso de monedas no emitidas y reguladas por el Estado está prohibido. Además, se considera ilegal comprar o vender bienes y servicios en el país con criptomonedas. Esta medida se tomó debido a la percepción de que las criptomonedas son utilizadas para cometer fraudes virtuales, y también debido a la falta de marcos regulatorios institucionales que aborden el comercio de estos bienes (Risso, 2022). En los demás países de la región existen tanto proyectos de ley que aún no han sido aprobados, como en Brasil, Paraguay y Chile, como también regulaciones más avanzadas impulsadas por el poder ejecutivo. En este sentido, Venezuela es el país más desarrollado, ya que en 2018 aprobó un Decreto Constituyente que regula las actividades relacionadas con criptomonedas en el país, y lo proclamó en la Diario Oficial de Venezuela N° 6370. La regulación requiere que todos los usuarios que realizan actividades relacionadas con criptomonedas se registren, así como también aquellos usuarios que estén interesados en obtener una licencia para comercializar dichos activos. Además, el gobierno creó el Petro, que es la primera criptomoneda emitida por un Estado. 2.3. Contexto Local En nuestro país, el reconocimiento normativo de las criptomonedas como activos susceptibles de generar valor económico para los particulares a través del comercio y otras operaciones (y susceptible de generar hechos imponibles en materia tributaria) no ha estado exento de controversias y cuestionamientos, en la medida que a día de hoy no existe una regulación expresa sobre este tema, no obstante su reconocimiento se sustenta 10 en el ya conocido aforismo jurídico “lo que no se encuentra expresamente prohibido, está permitido”. Sumado a esto, los entes públicos que regulan los activos monetarios o financieros en nuestro país no han dado una opinión favorable para su futura regulación, por lo cual podríamos señalar que el panorama para un reconocimiento de estos activos digitales en un futuro cercano no es muy alentador. En ese sentido, entidades de gran importancia como la SMV y el BCRP, han lanzado sendos comunicados a través de sus canales de atención advirtiendo sobre los problemas que podrían suscitarse como consecuencia de una futura regulación de las criptomonedas, toda vez que podrían ser empleados para actividades ilícitas como la evasión tributaria o el lavado de activos, así como el hecho de que puede tener efectos negativos para el medio ambiente, posición que como desarrollaremos en apartados siguientes, no compartimos, en la medida que se está desconociendo una realidad palpable en nuestro país y todo el mundo, por lo que el derecho debería abarcarla (La ley, 2022). Ahora bien, en diciembre de 2021, se presentó el Proyecto de Ley N° 1042-2021- CR, “Proyecto de Ley Marco de Comercialización de Criptoactivos”, en el cual se propusieron una serie de regulaciones para el mercado de criptomonedas, siendo una de ellas la creación del Registro de Plataformas de Intercambio de Monedas Digitales (RUPIC), administrado por las Cámaras de Comercio del país y en el que aquellas empresas que operan en este rubro deberían inscribirse, con la finalidad de que aquellas personas que inviertan a través de los denominados “Exchanges” no se vean perjudicados por un eventual mal manejo por parte de estos; sin embargo, a día de hoy aún no se ha implementado algunas de las disposiciones planteadas en dicho proyecto. En definitiva, el panorama actual señala a que es necesaria una regulación legal y tributaria de las criptomonedas para evitar que sean utilizadas para la comisión de actividades ilegales, así como para permitir que su tenencia y circulación sean más entendibles a los particulares, lo cual se traducirá también en un beneficio para las arcas del Estado, en la medida que los ingresos que se generan a partir de su utilización en ciertos casos son considerables. No obstante, para dicho fin, es necesario tener claro el origen y funcionamiento de dichos activos digitales. La falta de claridad en la regulación de este tipo de bienes solo podría conllevar a un atraso y pérdida de oportunidades tanto para los particulares como para el mismo Estado. 11 2.4. Metodología 2.4.1. Diseño de Investigación Conforme mencionamos en el apartado anterior, el presente trabajo de investigación ha sido realizado utilizando el método cualitativo, el cual en palabras de autores como Baptista, Fernández Y Hernández-Sampieri, citados por Isla (2022), es aquel método de investigación que va de lo particular a lo general, y además que tiene su fundamento en un proceso inductivo, a través del cual se analiza, explora y descubre la materia investigada y luego se pueden elaborar hipótesis teóricas coherentes y con fundamentos sólidos (Esterberg, 2002). En otras palabras, adoptamos el método de estudio cualitativo en la medida que su uso es recurrente en este tipo de ciencias, debido que resultaría muy complicado cuantificar las implicancias tributarias de las operaciones en las que se transan con criptomonedas en el caso de las personas naturales, por lo que nos limitamos a analizar los rasgos principales de dicho fenómeno, explicando sus causas y motivos, profundizando de esta manera en la implementación de un régimen tributario del IR para este tipo de operaciones. Así pues, con el análisis extraído de la información recabada de diversas fuentes, podremos conocer la realidad de manera directa (Arbaiza, 2019). Por otro lado, con respecto al diseño de investigación en sí aplicado al presente trabajo, debemos indicar que este es el descriptivo y documental, en la medida que nos limitamos a realizar una observación y posterior análisis del objeto de estudio (régimen del IR aplicable a la compraventa de criptomonedas en el caso de particulares sin comercio) en un período determinado de tiempo. En este estudio no existe manipulación de las variables obtenidas, toda vez que la información obtenida tiene como fuente la bibliografía y la literatura que sobre este tema se ha podido publicar, así como las entrevistas realizadas a expertos en materia tributaria en nuestro país (Lastra, como se citó en Jiménez y Zubiate, 2021). Asimismo, es documental en la medida que, en palabras de Bernal, como se citó en Arbaiza (2019), se analizará la información relevante del tema, lo cual se llevará a cabo mediante la revisión de distintos tipos de fuentes documentales, como documentos escritos, estadísticas, informes, expedientes, libros, revistas, y otros recursos como películas, discos o grabaciones. Durante este proceso, se mantendrá la integridad y 12 naturaleza original de la información recolectada sin alterarla de ninguna manera. En este sentido, dicha investigación nos permitirá establecer relaciones y nexos entre las variables para de esta manera esbozar una posición clara respecto a la regulación tributaria de la compraventa de monedas digitales en el Perú. 2.4.2. Método de análisis Tal como mencionamos anteriormente, el método adoptado en esta investigación es el método descriptivo (que se enmarca en el tipo cualitativo), en la medida que, tal como señala Arbaiza (2019), en este método se fundamentan la gran mayoría de trabajos de investigación, sustentándose principalmente en la revisión de documentos abiertos al público como son los artículos, libros y directrices de organismos públicos, así como las entrevistas a especialistas en materia tributaria. Esta técnica nos permitirá recolectar información respecto a las criptomonedas y su naturaleza jurídica, así como su regulación tributaria en el extranjero, con la finalidad de realizar un análisis exhaustivo y de forma posterior plantear un marco legal regulatorio aplicable a nuestro país. 2.4.3. Técnicas y procedimientos Las técnicas utilizadas en esta tesis, con la finalidad de recabar datos e información para nuestra elaboración, se pueden dividir en las siguientes: - Documentación de fuente abierta Se utilizará la técnica de acumulación de documentos, la que se realizó con la búsqueda de bibliografía, como libros (si bien son escasos respecto a esta materia), artículos elaborados por la doctrina, tanto nacional como comparada, guías y directrices elaborados por los principales organismos públicos que regulan el sector bancario y financiero en el país y, por último, tesis de investigación que ahondan sobre las criptomonedas. - Entrevistas Por otro lado, otro de los instrumentos empleados para la recopilación de información fueron las entrevistas realizadas, las mismas que se enfocaron en obtener información expertos con una vasta experiencia en temas relacionados a la tributación de 13 las operaciones realizadas dentro de la economía digital o de las nuevas tecnologías y que precisamente cuenten con conocimientos respecto al sector de las criptomonedas. 14 CAPÍTULO III 3.1. Análisis general del Impuesto a la Renta 3.1.1. El concepto de renta: Teorías aplicables Lo primero que debe tenerse en claro es que, en el sistema tributario peruano, el IR entra en la consideración de los tributos directos (a diferencia de lo que ocurre, por ejemplo, con el IGV), es decir, aquellos que gravan los ingresos generados por las personas como manifestación de riqueza. Estos ingresos como manifestación de riqueza pueden ser generados a través de distintas vías, o bien del ejercicio de una profesión de manera dependiente o independiente, o a través de la venta de bienes de capital o demás operaciones con terceros; en ese sentido, resulta de gran interés para fines del presente trabajo analizar si a la luz de nuestro ordenamiento jurídico actual, la compraventa de criptomonedas genera ganancias afectas al IR (Román y Meza, 2019). Sin embargo, antes de adentrarnos en el análisis de la naturaleza jurídica de las monedas digitales debemos identificar la naturaleza jurídica del IR y cuáles son las teorías que definen a los supuestos regulados en nuestro ordenamiento jurídico. Se debe tener en consideración que, tal como está diseñada la estructura de dicho impuesto, no toda ganancia es renta y no toda renta es ganancia, esto con la finalidad de tener claro más adelante el panorama actual de la tributación de las criptomonedas en nuestro país y cuáles son los puntos de mejora a implementar en el futuro con miras a gravar las operaciones vinculadas a la economía digital. En este sentido, con el objetivo de determinar el ámbito de aplicación del IR, la doctrina nacional y comparada ha elaborado algunas teorías fundamentadas en pilares de índole económico y financiero (Fernández, 2004), no obstante, y de acuerdo a lo establecido por el autor Roque, como se citó en Medrano, (2018), existen tres teorías que son las generalmente aceptadas y consideradas como principales, las cuales sirven para dar origen y fundamento a los supuestos regulados en los arts. 1, 2 y 3 de la LIR, las mismas que procedemos a detallar: 15 a) Teoría de la Renta Producto Bajo esta primera teoría, la cual encuentra regulación expresa dentro del art. 1 inciso a) (en adelante, inc.) de la LIR, solo computaría como renta gravada aquella ganancia obtenida por parte del sujeto en la medida que esta derive de “una fuente durable en estado de explotación”. Asimismo, el denominado producto (ganancia) debe ser claramente identificable e independiente de la fuente de la que proviene, por lo que, se deduce de lo anterior que la fuente debe quedar expedita para seguir generando ingresos o ganancias en el futuro (Alva, 2017). En la misma línea se encuentran autores como García (1967), quien afirma con respecto a las rentas bajo la teoría de la renta-producto que: se considera como un rédito el beneficio obtenido de un bien o actividad que se destina a un fin específico, independientemente de la frecuencia con la que se genere ese ingreso. Este beneficio puede surgir tanto de la actividad habitual del contribuyente como del bien que lo originó, y no se ve afectado por la cantidad de veces que se reciba. Es decir, hablamos de renta bajo dicha teoría a aquella que deriva de una fuente productora, como puede ser la explotación del capital o la propia actividad del sujeto, las cuales deben resultar distintas y separadas de aquella (Villanueva, 2007). A partir de lo establecido por esta teoría las rentas podrían ser categorizadas en cinco tipos, dependiendo de la fuente generadora, es decir, si proviene del capital, del trabajo o de la conjunción de ambos factores. Así tenemos regulados en nuestra legislación tributaria los siguientes (Amat y León, 1980): - Primera categoría: Rentista, arrendamiento de bienes. - Segunda categoría: Capitalista, dividendos, intereses, entre otros. - Tercera categoría: Rentas empresariales. - Cuarta categoría: trabajador independiente - Quinta categoría: trabajador dependiente. Por último, debemos señalar que si bien no definiremos en este apartado a las criptomonedas a efectos de analizar la posibilidad de que se encuentren gravadas con el IR bajo la presente teoría, es necesario recalcar que esta no tiene como objeto gravar 16 enajenaciones (dentro de los cuales se encuentra las operaciones de compraventa) de bienes de capital o aquellas disposiciones no habituales de bienes (justamente aquellas llevadas a cabo por las personas naturales sin negocio, materia del presente trabajo), sino que es necesario que exista por lo menos a nivel potencial “la posibilidad de que tenga lugar la repetición de la ganancia” (Fernández, 2004), lo cual conllevaría indefectiblemente a hablar sobre la habitualidad de dicha conducta. b) Teoría del Flujo de Riqueza Esta teoría, a diferencia de lo ocurrido con la teoría anterior, no se aplica únicamente a las ganancias derivadas de una fuente durable y que es independiente del producto generado, sino que se entiende como renta gravada los ingresos obtenidos de la totalidad de operaciones realizadas con terceros, sea que se realicen de manera habitual, accidental, eventual o inclusive a título gratuito como las donaciones o las transferencias mortis causa, supuesto que ha generado gran controversia en la doctrina, sin embargo, su análisis excede el objeto del presente trabajo. De acuerdo con lo señalado por el autor García (1978), esta teoría comprende todos los flujos de riqueza o ganancias que un contribuyente puede obtener de terceros en un período determinado, es decir, la fuente productora de renta puede desaparecer en el acto de producción, ya que no resulta indispensable que los ingresos deriven de una fuente capaz de generar ingresos constantes. En este sentido se puede dejar sentado que la teoría del flujo de riqueza abarca más conceptos que la teoría de la renta producto (llegando incluso a abarcarlo) y de esta manera está reconocido en nuestra legislación del impuesta a la renta. Ahora bien, a diferencia de lo que ocurre con la teoría de la renta producto, que encuentra una regulación expresa en el inc. a) del art. 1° de la LIR, la teoría del flujo de riqueza no encuentra un fundamento legal que abarque todos los supuestos gravados bajo esta teoría, sino que habrá que realizar una labor de interpretación para de esa manera determinar qué supuestos de los establecidos en los arts. 1, 2 y 3 de dicho texto legal encuentran su afectación al impuesto bajo dicha teoría. 17 Así pues, tenemos entre los supuestos gravados bajo esta teoría (considerando el hecho que ésta abarca también la teoría de la renta producto y, por lo tanto, la mayoría de supuestos regulados en el inc. a del art. 1 de la LIR), en primer lugar, lo establecido en el inc. 2 del art. 1 de la LIR, que regula a las ganancias de capital como conceptos gravados con el IR y, en segundo lugar, lo establecido en el penúltimo párrafo del art. 3, concordado con el art. 1° inc. g) del Reglamento de la LIR, que regula como concepto gravado para las empresas cualquier utilidad obtenida de negocios o transacciones realizadas con terceros, así como también a las ganancias o pérdidas derivadas de cambios en el poder adquisitivo de la moneda, de acuerdo con la normativa aplicable actualmente. (Presidencia de la República, 1999). Así pues, respecto a las ganancias derivadas de operaciones con terceros al que hace referencia el art. 3 de la LIR, como pueden ser las obtenidas por operaciones habituales, eventuales o accidentales, existen pronunciamientos que desarrollan dichos supuestos en el marco de negocios realizados únicamente por empresas o por sujetos que realicen actividad empresarial. De esta manera tenemos pronunciamientos como el esbozado por la SUNAT, la cual, a través del Informe 252-2015/SUNAT, señala con respecto a la teoría del flujo de riqueza en el caso de “operaciones realizadas con terceros”, que una de sus características principales es que el hecho de considerarse como ingresos gravados depende que dichas rentas deriven de la actividad de la empresa en las operaciones que pueden realizas con otros particulares, siempre que concurran en condiciones de igualdad y estén de acuerdo con el nacimiento de derechos y obligaciones (Sunat, 2005). Por último, con respecto a las ganancias de capital que también se encuentran comprendidas dentro de la presente teoría, como son aquellas enajenaciones de bienes llevadas a cabo por personas naturales que no realizan actividad de comercio, las mismas que han sido objeto de varias opiniones por la doctrina nacional y comparada, haremos un análisis más detallado en el siguiente subcapítulo, dado que resulta relevante para los fines del presente trabajo. c) Teoría del consumo más incremento patrimonial 18 Bajo la presente teoría, toda ganancia o ingreso debe ser gravado con el impuesto, independientemente de que se derive de una fuente durable que sea capaz de generar ingresos periódicos o que derive directamente de operaciones con terceros. Así pues, para Medrano (2018), la única cosa relevante es la disparidad que puede haber entre el patrimonio inicial y el final al término del ejercicio, sin considerar si se origina o no en la venta de activos fijos o circulantes, por lo que puede abarcar rentas realizadas o no realizadas. La presente teoría no ha sido recogida de manera clara en nuestro ordenamiento jurídico tributario, ya que no reconoce plenamente todos los beneficios o incrementos patrimoniales devengados o percibos a favor de un sujeto (Medrano, 2018). En este sentido, Fernández (2004) ha identificado dos supuestos en los que se puede ejemplificar claramente la aplicación de esta teoría, por un lado, las variaciones patrimoniales, definidas como aquellos cambios en el precio de los bienes objeto del patrimonio de un sujeto en un determinado período, resultando irrelevante el origen de los mismos, y por otro, el consumo, entendido como los montos empleados por el sujeto para la satisfacción de determinadas necesidades. 3.1.2. Análisis del Impuesto a la Renta aplicable a las ganancias de capital La primera cuestión que debería tomarse en consideración al entrar a analizar la tributación de las ganancias de capital en cuanto al IR, sería establecer si dicho supuesto califica o no como una renta gravada, lo cual ha sido objeto de múltiples estudios en la doctrina nacional y comparada, en las cuales se concluye que deberían gravarse dichos supuestos al constituirse como una manifestación de capacidad contributiva como cualquier otro tipo de renta, salvo los casos de ganancias de capital no realizadas, es decir, aquellas que se originan en la variación de las tasas de interés o que cuentan con un origen inflacionario (Zuzunaga y Zegarra, 2004). De esta manera, con la finalidad de determinar si las denominadas ganancias de capital son un supuesto de hecho gravado con el IR resulta de suma importancia analizar dos cuestiones fundamentales, en primer lugar, determinar qué se entiende por ganancia de capital, tomando además como fundamento lo reconocido expresamente en nuestra LIR y, en segundo lugar, analizar la definición de renta que aplicaremos al concepto 19 previamente definido de ganancia de capital, así como la teoría de renta aplicable en base a lo establecido en el subcapítulo anterior. Resulta interesante, a efectos de definir qué se entiende por ganancias de capital, analizar cómo se conceptualiza ésta en el derecho comparado, específicamente cómo se encuentra regulado en la legislación española, respecto de la cual se extraen varios conceptos a nuestro ordenamiento jurídico. Así pues, las ganancias de capital son definidas como los cambios en el valor de los bienes que conforman el patrimonio del contribuyente, que resultan de cualquier modificación en su composición, excepto cuando se consideren como rendimientos según la ley (Zuzunaga y Zegarra, 2004). En la misma línea se encuentran autores como García Mullín y García Añoveros. Siguiendo la definición antes planteada, existen diversos criterios y opiniones por parte de autores respecto a los conceptos comprendidos dentro de esa definición, de esta manera, tenemos dos posturas claramente diferencias como son las que entienden a las ganancias de capital en un sentido amplio, es decir, se consideran tales a todos los aumentos en la valorización de los bienes de capital, aunque la ganancia no se haya realizado (es decir, sin que medie la enajenación de dichos bienes, por ejemplo), y por otro lado, aquellos que consideran a las ganancias de capital bajo un criterio restrictivo, entendiendo como conceptos gravados bajo dicho supuesto a las ganancias realizadas bajo la transferencia de bienes de capital, por lo que hablaríamos de una ganancia claramente percibida (Fernández, 2004). En nuestra opinión, resulta relevante para los fines del presente trabajo, y en base a lo expresamente regulado en la legislación peruana, tomar en consideración como válida la segunda de las posturas esbozadas por la doctrina, en la medida que esta podría trasladarse al caso de la compraventa de criptomonedas, al constituirse el producto de dicha operación como una ganancia realizada producto de una enajenación de bienes, conforme analizaremos más adelante. Es preciso tener presente que la LIR peruana ha esbozado una definición respecto a las ganancias de capital, reguladas en el inc. b) del art. 1° de la Ley, y ha reservado su afectación solo en el caso de las ganancias realizadas, es decir, producto de la enajenación de los bienes de capital en el sentido del art. 5° de la mencionada norma. Así pues, el art. 20 2 de la LIR reconoce a las ganancias de capital de la siguiente manera (Presidencia de la República, 1999): “Artículo 2°. - Para efectos de esta Ley, constituye ganancia de capital cualquier ingreso que provenga de la enajenación de bienes de capital. Se entiende por bienes de capital a aquellos que no están destinados a ser comercializados en el ámbito de un giro de negocio o de empresa.” Nótese la importancia de tener claramente definido el concepto de bienes de capital cuya enajenación produce el tipo de renta mencionado anteriormente, como hemos podido corroborar, nuestra legislación los ha definido como aquellos bienes que no tienen como fin enajenarse como parte del giro del negocio, lo cual los diferencia de los denominados “bienes de cambio”, los cuales sí cumplen con la definición antes señalada y suponen que el titular de dichos bienes lleva a cabo un negocio o actividad comercial o realiza una actividad de manera habitual (Zuzunaga y Zegarra, 2004), lo cual se encuentra descartado en el caso de las personas naturales sin negocio, materia del presente trabajo. De acuerdo con los autores Zuzunaga y Zegarra (2004), lo importante es que estos bienes tengan vocación de permanencia dentro del patrimonio del particular. Ahora bien, la LIR peruana ha reconocido como ganancia de capital algunos supuestos expresamente regulados en su art. 2°, debe tenerse en claro que, tal como señalan Zuzunaga y Zegarra (2004), no se trata de una lista numerus clausus, por lo que podrían incorporarse más supuestos que cumplan con la definición del primer párrafo de dicho artículo. Sin embargo, es importante señalar que, en el caso de las ganancias de capital generadas por personas naturales sin negocio, la normativa solo ha limitado el reconocimiento a dos supuestos como son la enajenación de bienes inmuebles que no constituyen vivienda y la enajenación de valores mobiliarios, por lo que cualquier enajenación de otro tipo de bien de capital por parte de una persona natural sin negocio no estará gravada con el IR. Al respecto, Fernández (2004) señala en cuanto a los dos supuestos de ganancias de capital que, el caso de la enajenación de inmuebles constituidos como casa habitación son el perfecto ejemplo de que la AT no grava este tipo de bienes cuando son adquiridos sin fines comerciales y, en el caso de los valores mobiliarios, la misma norma los excluye teniendo como fundamento razones meramente prácticas vinculados a la fiscalización del impuesto. 21 Por otro lado, con respecto al concepto de renta aplicable a las ganancias de capital, debemos tener en consideración que dichos supuestos se consideran como gravados en la medida que provienen de una fuente patrimonial, no de la actividad del particular (como pueden ser los rendimientos del capital, el trabajo o la industria), es decir, la fuente de la renta proviene del resultado de la enajenación de los bienes de capital. En este sentido, resulta consecuente afirmar que las ganancias de capital se gravan bajo la teoría del flujo de riqueza como una ganancia realizada derivada de un acto de enajenación (Zuzunaga y Zegarra, 2004), no bajo la teoría de la renta producto, ya que no estamos hablando de una fuente capaz de generar ingresos periódicos, más si tenemos en consideración el sujeto que realiza dichas operaciones, no lleva a cabo un negocio ni es habitual en la enajenación de este tipo de bienes. En definitiva, tal como está regulado el supuesto de ganancias de capital, nuestra ley grava con carácter general toda ganancia de capital que encaje dentro de la definición del primer párrafo del art. 2° de dicha norma (ya que se encuentra redactada con carácter meramente enunciativo), es decir, al resultado de la enajenación de cualquier bien reconocido como bien de capital. Sin embargo, refiriéndonos en particular a las ganancias obtenidas por personas naturales sin negocio, la propia ley excluye de la definición de ganancia de capital al resultado derivado de la enajenación de bienes distintos a los indicados en el último párrafo del art. 2° de la LIR. De lo anterior se concluye que, en primer lugar, tratándose de bienes inmuebles, se gravan las ganancias de capital con carácter general en la medida que se trate de un bien de capital (que el sujeto no sea habitual o se enajene el bien como parte del giro empresarial); y en segundo lugar, en el caso de bienes muebles, solo se grava la ganancia derivada de la enajenación de los bienes expresamente señalados en el inc. a) del art. 2° de la LIR realizadas por personas naturales que no realizan actividad empresarial, es decir, solo se grava actualmente la enajenación de valores mobiliarios. Si se pretendiera gravar la transferencia de otro tipo de bienes muebles en el caso de personas naturales sin negocio, se requiere la realización de una modificación de dicha disposición (Villanueva, 2007). Por último, no quisiéramos cerrar el presente capítulo sin antes realizar una breve crítica a la conceptualización que el legislador ha realizado respecto a las ganancias de capital gravadas con el IR, y es que si tomamos en consideración que la potestad tributaria 22 del Estado tiene como límites a los principios fundamentales contenidos en la CP del Perú, dentro de las cuales se encuentran los principios de capacidad contributiva y el principio de no confiscatoriedad, creemos que aquel debió prever de manera expresa en el primer párrafo del art. 2° de la LIR, que solo se consideraría como ganancia de capital la utilidad generada por el particular que excediese el costo computable del bien de capital, por lo que sería recomendable que en un futuro se pueda plantear una modificación al respecto en el mencionado texto legal. 3.2. Las criptomonedas: Historia, naturaleza jurídica y su utilización 3.2.1. Origen de las criptomonedas Para hablar del origen de las criptomonedas debemos remontarnos al año 2009, año en el que Satoshi Nakamoto crea la primera moneda virtual, con el objetivo de que esta se convierta en un medio de pago independiente y descentralizado, a partir de este momento hasta la fecha han transcurrido trece años, siendo que dicha tecnología no ha hecho sino expandirse y asentarse en nuestra economía actual, a tal punto que son pocos los países cuyos habitantes no utilizan criptomonedas como un mecanismo de inversión para futuro. Actualmente, el mercado de este tipo de activos virtuales está compuesto por casi 10,000 clases, siendo el “Bitcoin”, el “Ether” y el “Theter” las más representativas y con mayor valor de capitalización en el mercado (Álvarez-Díaz, 2019). En este sentido, las criptomonedas fueron creadas como una respuesta a la existencia de la intermediación de las instituciones financieras o bancarias en las operaciones de transferencia de dinero entre particulares, basándose en un modelo de confianza y en el que usualmente se asume un costo o una tarifa por dicho servicio, no obstante, dicho modelo cuenta con grandes limitaciones, dentro de los cuales se encuentran, además de los costos antes mencionados (lo cual hace inviable la realización de pequeñas transacciones casuales), el tiempo de respuesta en la aprobación y la realización de dichas transacciones. Así pues, estos activos digitales nacen como una consecuencia lógica a la necesidad de independizar las transacciones a nivel digital de las instituciones financieras, dado que la transferencia de criptomonedas se sustenta en una red “peer to peer” (Nakamoto, 2009). 23 Las criptomonedas fundamentan su existencia y utilización en la rama de la criptografía, la cual es definida como aquella área de las matemáticas que emplea métodos y técnicas para cifrar o proteger mensajes o archivos mediante algoritmos y la utilización de una o más claves. Sin las claves adecuadas, recuperar el archivo original resultaría extremadamente complicado. (Durán y Pachas, 2021): En ese sentido, las transacciones con criptomonedas se sustentan en una cadena de bloques (blockchain), el cual le brinda a los usuarios el control y la seguridad en sus transacciones, lo cual permite la simplificación de las mismas en la medida que su validación no depende de terceros como pueden ser las instituciones bancarias, sino que dependen de los agentes involucrados en la operación, así como en los demás usuarios de dichos sistemas, quienes a través de la realización de cálculos matemáticos (“mining”) pueden brindar conformidad a las operaciones realizadas con este tipo de activos por parte de terceros (Durán y Pachas, 2021). Lo anterior hace que resalten las principales características de este tipo de activos digitales, como son, en primer lugar, la transparencia (entendida como la posibilidad de acceso al historial de transacciones, mediante la verificación de la cadena de bloques), en segundo lugar, la descentralización (en la medida que excluye la intervención de intermediarios en las operaciones entre privados, como ocurre con el caso de las instituciones bancarias), y en tercer lugar, la carencia de control o supervisión, toda vez que no encuentran un respaldo en una entidad emisora, razón por la cual no están sujetas a una fiscalización por parte de los organismos reguladores de los mercados financieros (Durán y Pachas, 2021). En definitiva, el origen y la problemática de las monedas virtuales permiten entender por qué estas han sido objeto de profundos análisis por parte de los estudiosos de la materia. Conforme señala Barroilhet (2019), las criptomonedas resuelven de manera concluyente el problema de la centralización al proporcionar un registro descentralizado que permite a las partes involucradas negociar directamente sin los riesgos asociados a la presencia de intermediarios. Así pues, resulta necesaria la existencia de un sistema de pagos digitales que se sustente en pruebas criptográficas en vez de la confianza, para que 24 de esta manera los sujetos interesados tengan la posibilidad de realizar transacciones de manera independiente, sin la necesidad de un “intermediario confiable”. 3.2.2. Funcionamiento de las criptomonedas Una de las características más importantes de las criptomonedas es que su funcionamiento implica un almacenamiento en un registro público, en el que las identidades de los usuarios que poseen monedas están completamente encriptadas para confirmar la validez del mantenimiento de registros; así, el proceso de compraventa de criptomonedas no implica necesariamente un “gasto” inmediato de las criptomonedas de los implicados en la negociación, toda vez que las personas que extraen las criptomonedas (denominadas mineros) reciben su compensación de la propia red (Navamani, 2023). En adición a ello, los usuarios de criptomonedas tienen la facultad de almacenar sus criptomonedas en billeteras gratuitas y seguras, pudiendo realizar sus transacciones de manera anónima y confidencial o mediante plataformas de intercambio o “Exchanges”; además, como remitentes o receptores de criptomonedas, no pueden transferir dinero directamente a sus cuentas de tarjeta de crédito ni a ninguna otra cuenta y tampoco es necesario que los usuarios compartan sus credenciales con nadie (Narayanan et al., 2016). Así mismo, las transacciones de criptomonedas implican el uso de dos tipos de claves, una clave pública y una clave privada, las cuales se utilizan para descifrar mensajes cifrados con un complicado algoritmo dentro de la metodología criptográfica. Mientras que una clave pública puede divulgarse ampliamente, una clave privada utilizada en el contexto de las criptodivisas debe mantenerse en secreto como una contraseña para salvaguardar las monedas digitales (Bybit.com, 2021). En otras palabras, en una plataforma de intercambio o Exchange, en la que se realizan diariamente operaciones de compraventa de criptomonedas entre particulares, cada usuario cuenta con una billetera virtual donde se guardan las criptomonedas. La billetera funciona como una cuenta que está protegida por dos llaves, una pública y una privada. La llave privada se genera para cada transacción y es propiedad del propietario que desea transferir las criptomonedas, y contiene esencialmente su firma. Por otro lado, la segunda llave es un código público que se usa para confirmar que el usuario es el propietario de la cuenta a la que se va a transferir una cantidad específica de criptomonedas (Hidalgo, 2020). 25 3.2.3. Naturaleza jurídica de las criptomonedas Habiendo realizado el análisis del origen de las criptomonedas, las cuales nacieron principalmente como una respuesta frente a las restricciones que suponen a nivel económico y logístico las transferencias de dinero entre personas y/o empresas, en las cuales intervienen como intermediarios las entidades bancarias y financieras, resulta necesario, con la finalidad de esbozar un potencial tratamiento financiero y tributario para el futuro, determinar cuál es la naturaleza jurídica de este tipo de activos digitales en el derecho comparado, así como un análisis de la legislación tributaria peruana en la actualidad, ya que no será lo mismo el tratamiento en cuanto al IR si es que encuadramos a estos bienes como dinero, valor mobiliario o bienes intangibles. Las criptomonedas a lo largo del tiempo han sido objeto de estudio por gran parte de la doctrina y por instituciones que regulan y fiscalizan los sistemas financieros, así pues, tenemos definiciones como la esbozada por el Banco Central Europeo, quien define a las criptomonedas como una forma de representación de valor digital que no está respaldada por ninguna entidad centralizada, institución financiera o emisor de dinero electrónico reconocido, y que en ocasiones se utiliza como una alternativa de pago al dinero convencional. (European Central Bank, 2015). En esa misma línea se encuentra el Banco de España, quien además agrega que dichos activos no encuentran un soporte físico en el que se sustenten, sino que se basan en un algoritmo matemático y en la blockchain (Banco de España, s/f). Asimismo, el Grupo de Acción Financiera Internacional (en adelante, GAFI) definen a la criptomoneda como moneda virtual, que tiene su sustento y protección en la matemática y criptografía (Grupo de Acción Financiera Internacional, 2014), agregando además el hecho de que su valor no se encuentra respaldado por ninguna autoridad, sino que depende única y exclusivamente del devenir del mercado, es decir, del valor que respecto a ella pueda fijar la comunidad, por lo que es ahí en donde radica su alta volatilidad. En esa misma línea se encuentra Barroilhet (2019), quien sostiene además que las criptomonedas son aquellas monedas digitales que, dada su particular estructura y la forma cómo funciona (a través de la criptografía), tiene una aplicación más extendida y universal. 26 Resulta importante, con el objetivo de determinar la naturaleza jurídica de estos activos virtuales, resaltar el carácter intangible o inmaterial que los caracteriza, ya que como hemos podido corroborar de las definiciones antes expuestas, carece de un soporte físico para su transferencia, por lo que se rige por un protocolo informático y por una red peer to peer, conocida como blockchain o cadena de bloques. En este sentido, analizaremos bajo qué concepto podríamos encuadrar a las criptomonedas, es decir, si puede considerarse como dinero aceptado legalmente, dinero electrónico, valor mobiliario o como bienes muebles de acuerdo con nuestra legislación civil. a) Las criptomonedas como dinero El dinero es definido por el BCRP dentro de su Glosario de Términos como un activo financiero, siendo además que, para determinar si es que puede calificar como tal, se establece que debe cumplir con determinadas características: - Que pueda ser utilizada como medio de cambio por la transferencia de bienes o prestación de servicios. - Que sirva como una unidad de cuenta, es decir, que permita determinar el valor pecuniario de determinado bien o servicio. - Que sirva como una reserva de valor, en otras palabras, como un mecanismo de ahorro de riqueza. En este sentido, con respecto a la primera característica podemos señalar que las criptomonedas servirían como un medio de cambio por la transferencia de bienes y prestación de servicios (ya que esto ha sido aceptado ampliamente por la comunidad), sin embargo, cabe recalcar que esto está sujeto primordialmente al valor que las mismas personas le otorguen a este tipo de activos financieros en un momento determinado, es decir, dependerá de la posición del mercado en ese momento. Ante esto, podríamos señalar además que existen varios comercios en el Perú que hoy en día aceptan el pago de criptomonedas. De acuerdo con el Exchange de criptomonedas Fluyez, existen números comercios en el Perú que aceptan el intercambio de productos o servicios por criptomonedas, dentro de los cuales se encuentran Crypto Market, Yanapay, Platzi, The Westin Lima Hotel & Convention Center, Sherlock Comunications, entre otros. 27 Por otro lado, en cuanto a la segunda característica, las criptomonedas solo pueden constituirse como una unidad de cuenta en la medida que, de acuerdo a lo establecido por Jiménez (2012), sirviesen para “simplificar la fijación de los precios de los bienes y servicios, en la medida que reduce los precios existentes en la economía y facilita la realización de transacciones”, en este sentido, las criptomonedas no pueden constituirse como una unidad de cuenta ya que, si bien cuentan con la confianza de los usuarios de dicho sistema para constituirse como un parámetro para fijar el precio de determinado bien o servicio, al ser tan alta su volatilidad y su carácter especulativo, es imposible fijar los precios de aquellas operaciones en un momento determinado. En tercer lugar, con respecto a la característica de ser una reserva de valor, señalamos que para que este tipo de activos digitales cumplan con esta característica, debe ser utilizado para resguardar poder adquisitivo en el tiempo, siendo además que el dinero tiene un grado de liquidez superior al de los demás activos financieros (Jiménez, 2012), sin embargo, al igual que sucede con la característica de unidad de cuenta, resulta materialmente imposible que las criptomonedas puedan fijarse como un depósito de valor ya que son excesivamente volátiles y además, no guardan respaldo por ninguna institución financiera o por el Banco Central de nuestro país. En definitiva, y dado que las criptomonedas no cumplen con todas las características del dinero, podríamos señalar que estas no podrían ser definidas como dinero tal y como lo conocemos convencionalmente (dinero fiduciario); sumado a lo anterior, debemos tener presente que las criptomonedas no son creadas por el BCRP, única institución habilitada para la emisión de monedas y billetes según lo señalado en el art. 83 de la Constitución Política de 1993, sino que, tal como mencionamos anteriormente, su generación depende de un protocolo informático y las validaciones que los usuarios de la red puedan realizar (denominado minería de criptomonedas), por lo que tampoco cumpliría con este requisitos. b) Las criptomonedas como dinero electrónico Este concepto es definido por el BCRP como aquel sistema en el que se almacena el valor o dinero pagado previamente, y el registro de los fondos disponibles para ser 28 utilizados como medio de pago se guarda en dispositivos electrónicos, tales como monederos electrónicos, computadoras o teléfonos móviles. (Vega, 2015): En este sentido, la utilización del dinero electrónico permite la inclusión financiera ya que permite a los usuarios que viven en zonas alejadas, realizar transferencias de dinero sin la necesidad de la creación de infraestructuras físicas de agencias, ya que las podrían realizar incluso a través de un celular o de una computadora desde cualquier localidad, facilitando de esta manera el acceso a una nueva modalidad de pago por bienes y servicios. Asimismo, el dinero electrónico es considerado por algún sector de la doctrina como la representación digital del dinero corriente, siendo además que se encuentra protegido por el dinero fiduciario real, a diferencia de lo que ocurre con las criptomonedas, que solo encuentran sustento en el reconocimientos que los usuarios del sistema y el mecanismo de la oferta y la demanda pueden hacer (García y Rejas, 2022). Sumado a lo anterior, el dinero electrónico cuenta con una serie de características que lo hacen muy particular y que se encuentran reconocidas en el art. 2° de la Ley 29985 (Congreso de la República, 2013): • Se guarda en un dispositivo virtual. • Es aceptado como forma de pago por terceros, distintos al que lo emitió, y cancela una deuda. • Se emite por un valor equivalente a los fondos recibidos. • Puede convertirse en efectivo según su valor nominal y la disponibilidad de fondos del poseedor. • No se considera un depósito y no genera intereses. Como podemos observar, si bien podemos admitir que las criptomonedas cumplen con algunas de las características antes mencionadas, como puede ser el hecho de que cuentan con un soporte electrónico o virtual, como es la blockchain, así como que es aceptado por los usuarios de la comunidad como un medio de pago para la adquisición de bienes o servicios, resulta pertinente señalar que estos activos digitales no son bienes que se emitan por un valor igual a los fondos ni tampoco cuentan con la característica de 29 ser activos líquidos, es decir, no son convertibles a dinero fiduciario a un valor nominal, dado que dependen de lo que fije el mercado (López, 2019). Por último, debemos agregar que el dinero electrónico, de acuerdo a lo establecido en el art. 3° de la Ley mencionada anteriormente, solo puede ser emitido por entidades o instituciones que se encuentren autorizados por la Superintendencia de Banca y Seguros, organismo regulador encargado de fiscalizar las empresas pertenecientes al sector bancario y financiero, en este sentido, tampoco podemos asimilar a las criptomonedas como dinero electrónico ya que, como hemos desarrollado en presente apartado, ellas no cuentan con un respaldo económico ni son emitidas por entidades autorizadas como la mencionada anteriormente. En la misma línea se encuentra el ordenamiento jurídico español, a partir del cual se señala que las criptomonedas no son dinero electrónico toda vez que no forman parte de ningún sistema monetario autorizado por el Estado y tampoco representan un crédito sobre el emisor (característica exigida en la Ley 21/2011 del 26 de junio de 2011), ya que precisamente ese emisor no existe (o no es determinable), toda vez que este tipo de activos digitales son creados a partir de las validaciones que los usuarios de la red pueden realizar (Fernandez, como se citó en Román y Meza, 2019). c) Las criptomonedas como títulos valores o valores mobiliarios Nuestra legislación ha definido a los títulos valores en el art. 1° de la Ley 27287, publicado el 19 de junio del 2000 en el diario El Peruano, como aquellos “valores materializados que representen o incorporen derechos patrimoniales (…), cuando estén destinados a la circulación, siempre que reúnan los requisitos formales esenciales que, por imperio de la ley, les corresponda según su naturaleza”, de esta manera y a partir de la definición antes esbozada, un sector de la doctrina, encabezada por ZEGARRA MULÁNOVICH, ha identificado cinco características que todo “documento” debe tener para ser calificado por nuestro ordenamiento jurídico como un título valor (Zegarra, 2022): 30 - Documentalidad, se refiere a la idea de que los títulos valores pueden ser representados ya sea en forma materializada o desmaterializada mediante la técnica de anotaciones en cuenta. - Patrimonialidad, se refiere a que en los títulos valores se documentan derechos patrimoniales. - Incorporación, hace referencia a que estos documentos deben representar o incorporar derechos patrimoniales para ser considerados títulos valores. - Circulatoriedad, hace referencia a que, a diferencia de cualesquiera otros documentos, aquellos solo se convierten en títulos valores propiamente dichos cuando están destinados a la circulación. - Esencial formalidad, ya que la atribución de “la calidad y los efectos de Título Valor” está supeditada a que los documentos cumplan con reunir los requisitos esenciales que exige la ley según su naturaleza. De lo observado, podemos señalar que nuestra legislación ha considerado como títulos valores a determinados documentos expresamente regulados en la Ley de Títulos Valores (en adelante, LTV), entre los cuales se encuentran: las cartas de porte, acciones, cheques, certificados de depósitos, vales de prenda, letras de cambio, obligaciones, conocimientos de embarque, pagarés, no considerando dentro de estos a las monedas virtuales. En este sentido, las criptomonedas adolecen de algunas de las características propias de los títulos valores, como es la documentalidad, toda vez que las criptomonedas no cuentan con un soporte físico, como se da en el caso de los cheques, pagarés, letras de cambio, etc., tampoco cuentan con un soporte sustentado en la técnica de anotación en cuenta, sino que su existencia supone, como hemos analizado anteriormente, una validación derivada de un protocolo informático; asimismo, no le son aplicables las formalidades previstas para el resto de títulos valores reconocidas en la LTV. Por otro lado, con respecto a su posible consideración como valores mobiliarios, debemos señalar que estos se encuentran regulados en el art. 255° de la LTV y el art. 3° de la Ley de Mercado de Valores, estableciendo que para que un bien sea calificado como tal también debe cumplir con ciertas características, siendo las principales la masividad en su emisión, los derechos patrimoniales que otorgan y finalmente la libre 31 negociabilidad, tanto a nivel privado como a nivel público, entendiéndose esto último como la posibilidad de ser transferido mediante una oferta pública, por ejemplo, siendo que esto no se cumpliría actualmente en el caso de la transferencia de criptomonedas, ya que su transferencia se realiza a través de una red “peer to peer” o entre privados (López, 2019). Asimismo, otra particularidad de la que gozan los valores mobiliarios a diferencia de las criptomonedas, en base a lo establecido en el numeral 3° del art. 255° de la LTV, es que dichos valores mobiliarios pueden estar representados de dos maneras: a través de títulos valores o mediante anotación en cuenta, por lo que, como ya mencionamos en párrafos anteriores, dicha representación debería estar expresamente tipificada en la norma, como ya tenemos en el caso de las acciones, certificados de suscripción preferente, bonos, pagarés, entre otros (Bulnes, 2018), situación que no se ha contemplado en el caso de los mencionados activos digitales. Por último, el art. 3° de la Ley antes mencionada señala que la creación de nuevos títulos valores solo puede realizarse por ley o por norma con rango de ley siempre que exista autorización previa emanada de una ley, siendo además que, en base a lo establecido en el art. 276° de la misma norma, su creación y control está reservados a organismos como son la SBS y la CONASEV, situación que los hace diferentes a las criptomonedas, en la medida que estas son creadas a través de redes informáticas y mediante la minería realizada por sus usuarios, sin que medie norma legal que autorice su existencia. En conclusión, las criptomonedas no son títulos valores ni valores mobiliarios según las exigencias previstas en los dispositivos normativos mencionados anteriormente, ya que no se cumplen de forma íntegra con los requisitos exigidos al ser principalmente un concepto eminentemente virtual y que no guardan un respaldo en el patrimonio de una empresa o son autorizados por parte del Estado. d) Las criptomonedas como bienes muebles intangibles Como hemos podido analizar hasta este punto, la definición de criptomoneda no calza con los conceptos de dinero fiduciario o convencional, dinero electrónico o como 32 un título valor o valor mobiliario, por lo que conviene analizar si de manera residual podría enmarcarse en el concepto de bien mueble de acuerdo con nuestra legislación civil. En este sentido, resulta relevante determinar cómo se encuentran regulados los bienes muebles en nuestro ordenamiento jurídico, por lo que corresponde acudir a lo establecido en el art. 886° del Código Civil, que señala que son bienes muebles entre otros, los vehículos terrestres, las acciones, los materiales de construcción, los títulos valores, derechos patrimoniales de autor y similares, los demás bienes que puedan trasladarse de un lugar a otro y, en el inc. 10 de dicha disposición, regula a “los demás bienes no comprendidos en el art. 885”. Existe una clara distinción en esta disposición normativa respecto a los bienes muebles, los cuales podrían clasificarse entre bienes muebles tangibles, dentro de los cuales se encuentran los vehículos, materiales de construcción, construcciones, entre otros, y, por otro lado, bienes muebles intangibles o inmateriales, dentro de los cuales se encontrarían los derechos de autor, patentes, marcas y similares, sin considerarse dentro de tales a las criptomonedas. Sin embargo, en el inc. 10° la norma habilita un “cajón de sastre” en el que podrían abarcarse, a través de una interpretación negativa de la norma, todos aquellos bienes que no son considerados inmuebles, dentro de los cuales definitivamente podrían incorporarse a las criptomonedas, como bienes muebles inmateriales (López, 2019), en la medida que su existencia depende básicamente de la red y la tecnología utilizada para que funcione (Durán y Pachas, 2021). Ordenamientos como el chileno también se han enfrentado a grandes dificultades para poder definir a las criptomonedas, en la medida que la doctrina no ha llegado a un consenso respecto a la naturaleza jurídica de este tipo de bienes, teniendo en cuenta además que al igual que en el caso peruano, no existe una norma que regule dicha cuestión de manera clara. Así pues, autores como Pérez Abarca consideran a las criptomonedas como divisas, así como también Simonetti Rojas, quien las considera como un “bien mueble digital”, lo que equivaldría a considerarlos como commodities que puede ser utilizados como medios de pago para la adquisición de bienes o servicios. Sin embargo, de acuerdo con lo establecido por Barroilhet (2019), ambas definiciones no se condecirían con la legislación actual chilena. 33 Por último, resulta relevante señalar que en nuestra legislación no existe una regulación jurídica sobre qué es lo que se entiende como bienes incorporales o inmateriales, salvo la regulación existente sobre los Derechos de Autor y la Propiedad Industrial (Decretos Legislativos 822 y 823, respectivamente), siendo que los activos digitales objeto del presente trabajo, no calzarían con la definición de dichos bienes, así como tampoco de lo que son las patentes de invención, diseños industriales, denominación de origen o nombre comercial. No obstante, la Real Academia Española define a los intangibles como aquellos bienes que “no deben o no pueden tocarse”, encajando de esta manera con la idea de criptomoneda, la cual debe su existencia a la realización de cálculos matemáticos en una red informática, denominada blockchain. En conclusión, las criptomonedas califican, de manera residual, como bienes muebles intangibles, ya que su origen y principal característica es ser eminentemente digital, su desarrollo depende de algoritmos y procedimientos de validación, realizando cálculos matemáticos por medio de un software. Por consiguiente, el carácter de bien de cambio, de activo dentro de una empresa o simplemente como un bien de capital en el caso de los particulares sin negocio, dependerá del uso que le brinde el propietario de estos, es decir, dependerá de la actividad a la que se dedique el sujeto pasivo y la finalidad con la se adquieren las criptomonedas. 3.2.4. La compraventa de criptomonedas Como sabemos, son múltiples las operaciones que pueden realizarse con criptomonedas, desde su producción o creación por parte de aquellos usuarios de la red que realizan la actividad de minería de criptomonedas, los cuales a través de la realización de validaciones y cálculos matemáticos son recompensados con la mismas criptomonedas minadas, pasando por su categorización como mecanismo de intercambio para adquirir bienes o servicios, y llegando hasta el denominado “staking” de criptomonedas, definido como aquel mecanismo a través del cual se permite depositar nuestras criptomonedas para recibir una recompensa de manera posterior en forma de la misma u otra criptomoneda. Sin embargo, para efectos del presente trabajo, nos centraremos en la operación más típica en el caso de personas naturales, como es la compraventa de criptomonedas, es decir, el intercambio de criptomonedas por dinero fiduciario. 34 Respecto a este tipo de operaciones, los autores Durán y Pachas (2021) han identificado tres agentes intervinientes, las casas de cambio de criptomonedas (o también denominadas, “Exchanges”, siendo estas las principales fuentes de información fiable sobre criptomonedas en la actualidad), los poseedores de criptomonedas y los receptores o adquirientes de criptomonedas. En este sentido, González (2018) ha definido a estos tres agentes intervinientes con la finalidad de realizar un mejor análisis respecto a la operatividad en los mercados y su posterior control o fiscalización tributaria. Así pues, las casas de cambio son definidas como aquellas personas naturales o jurídicas que se dedican a la compraventa y almacenamiento de criptomonedas, así como a la intermediación en las transferencias de este tipo de activos digitales, es decir, estas se encargan de negociar las criptomonedas entre los usuarios de dichas plataformas a un valor de mercado, pero también pueden, a través de sus webs o plataformas, poner en contacto a quienes ofertan y demandan para la realización del comercio “peer to peer”, percibiendo por ello una comisión por dicha intermediación. Dentro de este tipo de intervinientes en el mercado de criptomonedas se encuentran las plataformas como Buda, Binance, Fluyez, AgenteBTC, entre otros, todos con la posibilidad de ser utilizados por usuarios desde Perú las 24 horas del día, los 365 días del año. Por otro lado, los poseedores de criptomonedas son aquellos que han adquirido dichos activos digitales por algún medio de intercambio (sea que las hayan adquirido con dinero fiduciario, por intercambio con otras criptomonedas, a título gratuito o quizás por la prestación de algún servicio) y que tienen la intención de transferirlas; y por último, los demandantes son, al igual que en el caso anterior (y solo en los casos de comercio “peer to peer”), aquellas personas que quieren adquirir una criptomoneda para una fin determinado, por ejemplo, especulación o inversión. Se debe poner en relevancia que, si bien en la gran mayoría de los casos la compraventa de criptomonedas se realiza con la intervención de los tres actores antes descritos, cab